상간행위의 상대방이 유부남 또는 유부녀라는 사실을 몰랐을 때 

* 전문은 네이버에서 '김형민'으로 검색하면 나오는 블로그에서 볼 수 있습니다.

남녀가 결혼하기 전과 후, 다른 이성을 대하는 태도에 차이가 있음은 당연할 것입니다. 남녀가 결혼(사실혼 포함)을 하면 서로에게 충실할 의무, 나아가 성적(性的)으로 뿐만 아니라 다른 이성과의 관계에서도 부부관계를 해치는 행위를 하지 않을 의무가 발생하는 것입니다. “부부는 동거하며 서로 부양하고 협조”할 의무가 있습니다(민법 제826조 제1항 전단). 이러한 부부의 의무와 관련하여 대법원은 “부부는 정신적·육체적·경제적으로 결합된 공동체로서 서로 협조하고 보호하여 부부공동생활로서의 혼인이 유지되도록 상호 간에 포괄적으로 협력할 의무를 부담하고 그에 관한 권리를 가진다. 이러한 동거의무 내지 부부공동생활 유지의무의 내용으로서 부부는 부정행위를 하지 아니하여야 하는 성적(性的) 성실의무를 부담한다(대법원 2015. 5. 29. 선고 2013므2441 판결)”라고 판시하여 부부의 일방이 다른 이성과의 부정행위 또는 성적으로도 외도하지 아니할 의무가 있음을 분명히 하고 있습니다. 부정행위는 배우자로서의 정조의무에 충실하지 못한 일체의 행위를 뜻하며 간통보다 넓은 개념입니다(대법원 1963. 3. 14. 선고 63다54 판결).

제3자도 타인의 부부공동생활에 개입하여 부부공동생활의 파탄을 초래하는 등 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활을 방해하여서는 아니 되고, 제3자가 부부의 일방과 부정행위를 함으로써 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활을 침해하거나 유지를 방해하고 그에 대한 배우자로서의 권리를 침해하여 배우자에게 정신적 고통을 가하는 행위는 원칙적으로 불법행위를 구성하는 것입니다(대법원 2014. 11. 20. 선고 2011므2997 전원합의체 판결). 이러한 불법행위를 저지른 제3자(이하 ‘상간자’라 함)는 자신과 불법행위(이하 ‘상간행위’라 함)를 저지른 사람의 배우자에게 손해배상할 의무가 부과되는 것입니다.

그런데 상간자가 상간행위를 할 당시에 자신과 상간행위를 한 이성에게 배우자가 있다는 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우에는 당연히 상간행위가 될 것이지만, 상간행위를 함께 한 자가 상간자를 속여 자신은 결혼을 하지 않아 배우자가 없다고 하였거나 결혼 사실 자체도 숨겨 상간자가 상대방에게 배우자가 없는 것으로 믿었거나 배우자 있는 사실을 몰랐을 경우로 인정된다면 손해배상 의무가 없을 것입니다.

[상황설정]

- 상황

갑(甲, 남)은 을(乙, 여)과 2018. 1. 1. 혼인신고를 하였습니다. 갑은 2019. 1. 1.경 업무 관계로 우연히 병(丙, 여)을 만난 후 병에게 호감을 갖기 시작하였고 급기야 을과 혼인한 사실을 숨기고 병과 교제하기로 마음먹었습니다. 갑은 수시로 병에게 카카오톡을 보냈고 선물 공세를 하는 등으로 병의 환심을 사고자 하였고, 결국 갑은 병과 만나는 횟수가 잦아져 끝내 2019. 9. 31.에는 성관계에 이르게 되었습니다.

을은 갑의 퇴근이 늦어지고 주말에도 멋진 차림으로 외출하여 이상함을 느끼기 시작하였습니다. 그러던 2020. 1. 1.경 갑이 술에 취하여 자정이 넘은 시간에 귀가하였습니다. 을은 갑을 부축하여 침대에 눕히면서 그때 갑에게 전달된 병의 카톡 메시지를 보고 부정행위가 있다는 것을 알게 되었습니다. 병은 갑에게 ‘자기야 잘 들어갔어 사람해~ ♡♡♡’라고 하며 애정 가득한 메시지를 보냈던 것입니다. 을은 갑과 병의 관계가 단순한 지인 사이가 아닌 것이라 생각하고 병으로부터 받은 메시지를 모두 사진 촬영해 놓았습니다.

다음날 갑이 자리에서 일어난 후, 을은 갑에게 병과의 관계를 추궁하였습니다. 갑은 처음에는 병과의 관계를 부정하다가 병이 갑에게 보낸 카카오톡 등 그동안의 메시지를 보여주자 갑은 잘못했다고 하며 을에게 용서를 빌었습니다.

- 병의 을에 대한 책임은

위 상황에서 을이 갑을 상대로 재판상 이혼 등을 청구할 수 있음은 별론으로 하고, 병에게 상간자로서의 책임을 지울 수 있을까요. 그것은 상황에서 따라 배우자 있는 사실을 알았다고 판단할 수 있는지에 따라 상간자로서의 책임을 질 수 있고 상간자로서의 책임을 지지 않을 수 있습니다.

[상간자가 상대방에게 배우자 있는 사실을 알았다고 본 사례]

- 상간자가 유부남이라는 사실을 알았다고 본 사례 : 수원지방법원 안산지원 2016. 9. 21. 선고 2016가단59082 판결

사실관계

원고는 2011. 1. 17. C와 혼인신고를 하였고, C는 2014. 7.경부터 피고와 불륜관계를 갖게 되었는데, 2015년 봄경에는 C가 유부남이라는 사실을 피고가 알게 되었으면서도 부정행위를 지속한 행위를 하였습니다.

원고는 피고가 C에게 배우자가 있다는 사실을 잘 알면서도 C와 상간하고 원고에게 모욕적인 언사를 함으로써 원고에게 정신적 고통을 주었다고 주장하였고,

피고는 C가 유부남이라는 사실을 알지 못하고 상간하였으나 유부남이라는 사실을 알고는 이별을 통보하였는데 C가 계속해서 연락하였을 뿐만 아니라 원고와 곧 이혼할 것이라면서 피고를 안심시켰다고 주장하였습니다.

수원지방법원 안산지원의 판단

피고는 2015년 봄경에 C가 배우자가 있는 사람임을 알게 되었으면서도 C와 연락을 주고받으면서 애정표현까지 하는 등 피고는 C가 배우자 있는 사람임을 알면서도 상당한 기간 지속적으로 부정한 행위를 하였다고 원고의 주장을 인용한 것입니다. 즉 피고는 2015년 봄경에는 C가 배우자 있는 유부남이라는 사실을 알았다고 판단한 것입니다.

=> 처음에는 유부남인지 몰랐다는 주장과 헤어지자고 했는데 계속 연락이 와서 어쩔 수 없이 몇 번 만났다는 주장은 약방의 감초처럼 하는 주장이나, 많은 상간소송을 진행해 본 결과 유부남인줄 알면서도 부정행위가 있었던 부분을 인정하는 것이어서 손해배상책임이 인정됨은 물론이고 감액도 그리 되지 않으니 이러한 상투적인 주장은 다른 주장할 여지가 없을 경우에만 고려하는 것이 좋을 것입니다.

- 혼인관계가 파탄 되었다는 상대방의 말만 믿고 상간행위를 한 사실에 대하여 과실이 있다고 본 사례 : 의정부지방법원 2020. 2. 12. 선고 2019가단116337 판결

사실관계

원고와 C는 2009. 7. 27. 혼인신고를 한 법률상의 부부로서 슬하에 1남 1녀를 두고 있다. C와 피고는 2019. 2.경 제주도에 있는 나이트클럽에 만나게 된 것을 계기로 서로 교제하면서 성관계를 갖는 등 부정한 관계를 유지하였습니다.

피고는 C의 말을 믿고 C가 이미 원고와의 혼인관계가 불화 및 상당 기간의 별거로 파탄되어 회복할 수 없을 정도의 상태에 이른 후인 2019. 3.경부터 C와 교제하였으므로 상간행위(불법행위)가 성립되지 않는다고 주장하였습니다.

의정부지방법원의 판단

피고는 자신의 주장에 관한 내용을 C로부터 사실확인서를 받아 증거로 제출한 것이 유일하고, C는 피고와 부정한 행위를 한 사람으로서 현재까지도 피고와 호의적 관계를 유지하고 있는 것으로 보인다는 점 등으로 피고의 주장을 배척하고, 비록 피고에게 C와의 교제로 인하여 원고와 C의 부부공동생활을 침해하거나 유지를 방해한다는 인식과 의사가 없었다고 하더라도 피고는 단지 상간남인 C의 말만 믿고서 C와 부정한 행위를 한 것으로 피고에게 적어도 과실은 있었다고 본 것입니다.

=> 형사책임은 고의가 없는 경우 예외적으로만 인정됨에 반하여 민사적 손해배상책임은 과실도 포함하는 것임을 유의하여야 할 것입니다.

[상간자가 상대방에게 배우자 있는 사실을 몰랐다고 본 사례]

- 수원지방법원 안산지원 2016. 8. 10. 선고 2016가단51026 판결

사실관계

피고는 2013. 11. 20.경 아들이 다니는 학원을 운영하던 소외 D의 연락을 받고 D를 만나 같이 반주를 곁들여 저녁을 먹고는, 같은 날 21:00경 안산시 소재 E모텔에 들어가 성관계를 가졌고, D는 성관계를 가진 후 22:40경 화장실에서 토를 하고는 사망하였습니다.

원고는 피고가 D와 지속적으로 사적인 대화를 나누는 등 D에게 배우자가 있다는 사실을 잘 알면서도 D와 상간하였다는 것이고, 피고는 D가 유부남이라는 사실을 알지 못하였다고 주장하였습니다.

수원지방법원 안산지원의 판단

피고가 D에게 배우자 있는 사람인지를 알았는지를 여부에 관하여 D가 1968년생이라는 사실을 인정할 수 있고 D에게 배우자가 있을 수 있다는 의심을 하였을 가능성은 배제할 수는 없다 할 것이나 나이만으로 D에게 배우자가 있다는 사실을 피고가 당연히 알았다고 단정하기는 어렵다고 보아 원고의 청구를 기각하였습니다.

=> 안산지원에서 재판을 다수 진행하고 있는데 안산에서 유독 다이나믹한 사건들이 많은 것 같습니다. 45살이었음에도 불구하고 나이만으로 배우자가 있다는 사실을 알았다고 단정할 수 없다고 판단하였습니다. 제 생각으로는 피고의 아들이 다니는 학원 운영자였다는 점, 동네 학원의 경우 운영자의 혼인여부는 주변에 알려져 있는 것이 보통이라는 점에서 그 학원에 다니는 학생들 또는 주변 사람들로부터 사실확인서를 받거나 증인신청을 하는 방법 등으로 적극적으로 소송을 진행했다면 인정 받을 수 있는 사안이 아니었나 싶습니다.

- 대구지방법원 2020. 10. 4. 선고 2020가단104603 판결

사실관계

원고와 C는 2014. 1. 19. 혼인신고를 마친 법률상 부부이고 그 사이에 자녀 2명이 있습니다. 2019. 9. 24. C는 청주에 사는 피고는 만나 성관계를 한 뒤 다음날 집에 돌아왔고 원고는 C의 휴대폰의 전화통화기록과 카카오톡 대화내용을 보고 C가 피고와 부정한 행위를 했다는 사실을 알게 된 후 피고에게 전화하여 부정행위를 했는지 묻자, 피고는 ‘유부녀인 것을 몰랐다. 어제 C와 성관계를 한 것은 맞다.’고 부정행위한 사실은 시인하였습니다. 이후 원고와 C는 협의이혼합의서를 작성하고 공증하였습니다. C는 유부녀인지 여부를 추궁하는 피고에게 이혼하였다고 하며 공증된 합의서를 보여주었습니다.

원고는 피고가 C에게 배우자 있는 사실을 알면서도 계속 C와 부정행위를 하였다는 것이고, 피고는 C에게 배우자 있는 사실을 몰랐다고 주장하였습니다.

대구지방법원의 판단

위와 같은 인정사실에 의하면 피고와 C의 2019. 9. 24. 부정행위에 관하여 피고는 C가 유부녀임을 알지 못하였고, 이후의 부정행위는 이혼합의서 공증까지 확인한 이후여서 이미 혼인관계가 파탄된 이후이므로 불법행위가 성립되지 않는다고 판단하였습니다.

=> 상간소송이 끝나기 전에 협의이혼합의서를 성급하게 작성하여 준 것이 아닌가 싶습니다. 이러한 사안에서 실체적 진실은 혼인 여부를 알고 부정행위를 했음에도 불구하고 서로 짜고 혼인 여부를 몰랐다고 주장하는 경우가 많은데 이를 잘 타개하는 것은 변호사의 역량이 아닌가 싶습니다. 조언을 하자면 상간소송을 하고자 한다면 초기 증거수집 단계부터 변호사의 조력을 받아 철저히 준비하는 것이 좋을 것이나 초기 단계를 넘었다고 하더라도 구체적 사안에 따른 여러 대책은 있습니다.

[결 어]

위 [상황설정]에서 병이 갑과 저지른 상간행위에 대하여 을에게 위자료를 지급하여야 할지 여부는 여러 상황에 따라 달라질 수 있을 것입니다.

제가 있던 차모임에서는 여자가 교제 전에 "여자친구 있냐"고 물었는데 분명 없다고 했다면서 남자가 유부남인 것을 속였다고 주장하고, 남자는 "나는 아내는 있는데 여자친구는 없어서 여자친구가 없다고 답한 것이다. 거짓말한 적이 없고 유부남인지는 물어본 적이 없기 때문에 당연히 답한 적도 없어서 속인 적이 없다. 유부남인지 물었더라면 유부남이라고 했을 것이다"라고 주장했던 재밌는 사건도 있었습니다. 강남에서 활동 좀 하는 여자분들의 경우 속아서 유부남과 교제하는 피해를 당해 본 적이 있는 사람이 경험상 더 많은 것 같은데 유부남인 것을 속아 교제를 하였던 피해를 입었다면 위자료 청구가 가능하고, 이는 추후 상간소송을 당하는 것을 방지하는 효과도 있을 것이니 적극 대처하는 것이 좋은 방안일 것입니다. 유부남임을 속이는 사람들의 경우 사회적 지위가 있거나 경제적으로 유복한 사람들이 많기 때문에 변호사의 역량에 따라 조정 또는 소송외 합의로 생각보다 큰 금액을 받는 경우도 있습니다.

여러 판례의 소개는 상간자가 상간행위에 책임 없음을 주장하거나 반대로 피해를 입은 배우자가 상간자에게 책임을 물을 수 있기 위하여는 당사자가 처한 상황과 대처 등이 중요함을 비교하여 설명하기 위한 것입니다. 자기 배우자의 상간행위로 상간자를 상대로 소송해야 하거나 반대로 상간행위로 인하여 소장을 받고 자신의 결백을 주장해야 상황이라면 상간소송전문 변호사의 도움을 받기를 바랍니다.