이혼소송에서 재산분할청구의 취하 문제 

* 전문은 네이버에서 '김형민'으로 검색하면 나오는 블로그에서 볼 수 있습니다.

재판상 이혼 소송에는 이혼, 위자료, 재산분할, 친권자 및 양육권자 지정, 면접교섭권 등의 청구를 할 수 있습니다. 청구취지는 당사자의 사정에 따라 선택하면 될 것인데 이혼 소송은 이혼을 청구하는 것이므로 이혼을 구하는 청구취지는 반드시 하여야 할 것입니다. 이혼 이외에 이혼사유를 원인(파탄)으로 한 위자료, 재산분할, 친권자 및 양육권자의 지정을 구하는 청구는 이혼 소송은 아닌 것입니다. 위자료의 경우 이혼을 원인(파탄)으로 하는 경우에만 혼인 파탄자에게 위자료를 청구할 수 있고 이혼을 원인으로 하지 않는다면 혼인 파탄이 있다고 할지라도 위자료를 청구하는 소는 제기할 수 없을 것입니다. 또 배우자 일방이 부정한 행위를 원인으로 위자료를 청구하는 소송이 이혼을 원인으로 한다면 가사소송이 될 것이고 이혼을 원인으로 하지 않는 부정한 행위를 원인으로 한 위자료 소송은 민사상 불법행위가 되므로 민사소송이 될 것입니다.

가사소송법은 “여러 개의 가사소송사건 또는 가사소송사건과 가사비송사건의 청구의 원인이 동일한 사실관계에 기초하거나 1개의 청구의 당부(當否)가 다른 청구의 당부의 전제가 되는 경우에는 이를 1개의 소로 제기할 수 있다.”라고 규정하는 등 관련 사건의 병합을 규정하고 있으므로 가사소송사건인 재판상 이혼 소송에서 가사비송사건인 재산분할 등의 사건을 병합할 수 있는 것입니다. 그러나 병합하여 제기하지 아니하고 재판상 이혼 소송, 이혼을 원인(파탄)으로 한 위자료, 재산분할, 친권자 및 양육권자 지정, 면접교섭권 등을 별도로 제기할 경우에는 관련 규정에 따라 가사소송사건과 가사비송사건 관련 규정에 따라 별개의 사건으로 진행될 것입니다.

[소송절차에서 소의 취하와 취하의 효과]

먼저 소송절차를 진행하다가 원고의 사정에 따라 소를 취하할 수 있습니다. 원고가 소송을 취하하면 소송을 제기하지 않은 효과가 발생하게 됩니다(민사소송법 제267조 제1항). 그런데 소송의 취하도 소송이 진행되는 단계에 따라 취하의 효과가 바로 발생하지 않는 경우가 있습니다.

소취하와 그 효과와 관련하여 소송절차와 관련한 내용이 가사비송사건에서 그대로 적용되지는 않습니다.

[재판상 이혼 소송에 병행하여 청구한 재산분할청구의 취하 문제 : 대법원 2023. 11. 2. 선고 2023므12218 판결]



​- 재판 절차상의 사실관계

원고와 피고는 2008. 6. 10. 혼인신고를 마쳤고, 슬하에 사건본인들을 두었다.

원고는 2019. 12. 5. 피고를 상대로 이혼, 위자료 지급, 재산분할, 친권자 및 양육자 지정, 양육비 지급 등을 구하는 이 사건 소를 제기하였다.

원고는 2022. 5. 3. 이 사건 소를 전부 취하한다는 내용의 소취하서를 제출하였는데, 이에 대해 피고는 소취하부동의서를 제출하였다.

제1심법원은 2022. 7. 5. ① 원고의 이혼청구를 받아들이고, ② 원고의 위자료 청구를 기각하며, ③ 사건본인들의 양육에 관한 사항을 결정하고, ④ 이혼에 따른 재산 분할을 명하는 등 내용의 판결을 선고하였다.

원고는 2022. 7. 15. 제1심판결 중 원고 패소 부분을 다투는 취지의 항소장을 제출하였다.

원고는 2022. 11. 2. 원심 제1회 변론기일에 출석하여 항소장을 진술하고 항소 취지를 정정하였는데, 정정된 항소취지 중 재산분할 청구 부분은 제1심판결을 원고의 당초의 청구취지대로 변경해 달라는 내용이었다.

원심 법원은 2023. 4. 19. 제1심판결 중 재산분할 부분을 취소하고 이 사건 소 중 재산분할 청구 부분은 원고의 2022. 5. 3. 소취하로 종료되었음을 선언하며, 원고의 나머지 항소를 기각한다는 등 내용의 원심판결을 선고하였다.

- 위 사건 재산분할 부분 사실관계에 관한 정리

원고가 이혼, 재산분할 등 소를 전부 취하하자 피고는 소취하부동의서를 제출하였습니다. 피고가 소취하부동서를 제출하면 소취하의 효과는 발생하지 않는 것입니다. 이에 이 사건 소는 재판절차대로 진행되었습니다.

제1심 법원은 재산분할에 관한 청구에 대하여 이혼에 따른 재산분할을 명하는 내용의 판결을 선고하였는데 원고는 제1심판결 내용 중 원고 패소 부분에 대한 항소장을 제출하였습니다.

원고는 항소심(원심) 법원에서 항소장 진술 및 항소취지를 정정하는 “진술”을 하였는데 정정된 항소취지 중 재산분할 청구 부분은 원고의 당초 청구취지대로 변경해 달라고 하였습니다.

결론적으로 항소심(원심) 법원은 원고가 2022. 5. 3. 소취하로 이미 종료된 것이라고 1심과 달리 판단하였습니다.

- 가사비송사건인 재산분할청구의 취하는 소취하로 취하로 효력이 발생하고 상대방이 부동의하더라도 취하의 효과는 발생함

“가사비송절차에 관하여 가사소송법에 특별한 규정이 없는 한 비송사건절차법 제1편의 규정을 준용하는데(가사소송법 제34조 본문), 가사소송법에 가사비송사건의 심판청구 취하에 있어서 상대방의 동의 필요 여부에 관하여 특별한 규정을 두고 있지 아니하고, 비송사건절차법은 ‘소취하에 대한 동의’에 관한 민사소송법 제266조 제2항을 준용하지 않는다. 따라서 상대방이 있는 마류 가사비송사건인 재산분할심판 사건의 경우 심판청구 취하에 상대방의 동의를 필요로 하지 않고, 상대방이 그 취하에 부동의 하였더라도 취하의 효력이 발생한다고 봄이 타당하다.”라는 것이 기본적인 대법원 판례의 입장입니다(대법원 2023. 11. 2. 선고 2023므12218 판결).

쉽게 말해서 재산분할청구의 취하는 상대방의 동의를 요하지 않기 때문에 상대방이 부동의하였다고 하더라도 취하된 것이라는 것입니다. 이러한 전제는 타당한 것이나 재밌는 것은 이러한 전제였음에도 불구하고 아래와 같은 판단을 하였다는 것입니다.

- 이 사건 제1심에서 재산분할청구의 취하 및 항소장에서 재산분할청구의 주장에 대한 대법원의 판단

대법원은 “가사비송사건의 청구는 가정법원에 심판청구를 함으로써 하고, 심판청구는 서면 또는 구술(말)로 할 수 있다(가사소송법 제36조 제1항, 제2항).”고 하면서 “제1심에서 재산분할 청구 부분이 취하․종료되었고 원고가 가사소송법이 정한 재산분할 심판청구의 방식 등을 엄격하게 지키지 못하였다고 하더라도, 원고가 원심에서 다시 재산분할 심판청구를 하였다고 볼 여지가 있는 이상 원심으로서는 그 청구금액 등에 관하여 석명을 하여 청구취지를 확정한 다음 이에 따라 재판을 진행하였어야 할 것이다. 그럼에도 원심이 제1심에서의 소취하서 제출만을 이유로 재산분할 청구 부분에 대해 소송종료선언을 한 것은 재산분할 청구에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.”고 판단한 것입니다(대법원 2023. 11. 2. 선고 2023므12218 판결).

간단히 말하자면 재산분할은 상대방의 부동의에도 불구하고 취하된 것은 맞으나 항소심에서 이르러 재산분할에 대한 항소취지 정정 서면제출 및 진술이 있었고, 그렇다면 1심에서 취하된 것은 맞고 그 전제로 항소심에서 새롭게 재산분할 청구를 하는 것인지 구체적으로 밝히라고(석명) 한 다음 그 의사를 확인해서 재판을 진행했어야한다는 결론입니다.

[법률적인 의문점 : 제1심에서 취하의 효력이 발생한 재산분할청구를 항소심에서 제기하였다고 하여 항소심에서의 심판 대상이 될 수 있는지]

소는 판결이 확정될 때까지 그 전부나 일부를 취하할 수 있습니다(민사소송법 제266조 제1항), 취하된 부분에 대하여는 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 간주하고 있습니다(민사소송법 제267조 제1항).

이 사건 재산분할청구는 원고가 제1심법원에서 취하였습니다. 대법원 2023. 11. 2. 선고 2023므12218 판결에 따르더라도 이 사건 재산분할청구는 제1심에서 취하함으로써 상대방이 부동의 여부에 관계없이 취하의 효력이 발생한 것입니다.

가사비송사건의 청구는 가정법원에 심판청구를 함으로써 심판절차가 개시되는 것입니다(가사소송법 제36조 제1항). 심판의 청구는 서면 또는 구술로 할 수 있지만(가사소송법 제36조 제2항), 원칙적으로 심판청구는 제1심 가정법원에 심판청구를 해야 하는 것입니다.

대법원 2023. 11. 2. 선고 2023므12218 판결은 “제1심에서 재산분할 청구 부분이 취하․종료되었고 원고가 가사소송법이 정한 재산분할 심판청구의 방식 등을 엄격하게 지키지 못하였다고 하더라도, 원고가 원심에서 다시 재산분할 심판청구를 하였다고 볼 여지”가 있다는 결론입니다.

그러나 취하의 효과가 발생한 재산분할청구를 항소심에서 청구 및 주장하였다고 하여 항소심에서 이를 재판절차로써 진행할 수 있는지는 의문입니다. 상식적으로 생각해보더라도 재산분할에 관하여(일단 법률심인 대법원 3심은 제외하고) 사실심인 1심과 2심, 총 2번의 판단을 받을 기회가 있는 것인데 느닷없이 2심에서 이를 새롭게 제기한 것으로 선해하여 진행하게 된다면 상대방 입장에서는 이에 관한 1심 법원의 판단을 받을 기회를 박탈당하는 셈이 되는 것이어서 부당한 점이 있습니다. 이를 심급의 이익이라고 하는데 헌법상 재판받을 권리가 보장되고 있음을 생각할 때 대법원 판례라고는 하나 납득되지 않는 점이 있습니다. 제 생각으로는 1심에서 재산분할을 취하하였음에도 불구하고 부동의에 관한 법적 판단을 잘못하여 취하로 보지 않고 판단을 내렸기 때문에 1심 법원의 실질적인 판단을 받은 것으로 볼 수 있고, 실질적인 심급의 이익을 해함은 없다는 특수성에 매몰되어 대법원이 잘못된 판단을 한 것이 아닌가 싶습니다. 우리나라는 판례법 국가가 아니며 대법원의 판단이라고 하더라도 잘못된 경우가 있을 수 있고 판례가 변경되는 경우도 다수 있어 왔습니다. 변호사가 스스로 법을 해석하고, 적용하고, 판단할 수 있어야지 판례의 결론만 따라가는 것은 단순한 법기술자에 불과할 것입니다. 아청물소지죄는 물론이고 통매음에서도 선도적, 주도적으로 법을 해석, 판단하여 변호하였고 결과적으로 제가 내렸던 의견이 반영된 판례 및 수사의 흐름을 만드는데 일조하였다고 생각하고 있습니다.

[결 어]

법원조직법 제8조는 “상급법원 재판에서의 판단은 해당 사건에 관하여 하급심(下級審)을 기속(羈束)한다.”라고 규정하여 상급심 법원의 기판력에 관하여 규정하고 있습니다. 법원조직법 제8조는 당해 “해당 사건”만 적용되지만 실무상 사실관계가 유사한 사건에서도 대법원 판결의 영향은 무시할 수 없는 것이 현실이라 할 것입니다.

대법원 2023. 11. 2. 선고 2023므12218 판결은 위 의문점이 있어 추후 다른 사건에서 어떻게 적용될지는 지켜보아야 할 것입니다. 이는 소송대리인인 변호사가 추후 법률적 관점을 어떻게 주장하는지에 해당 판결이 변경되거나 다른 취지의 판결이 나올 가능성도 있을 것입니다.

현재로서는 대법원 2023. 11. 2. 선고 2023므12218 판결은 이를 완전히 배제할 수 없을 것이므로 재판상 이혼 소송에서 이혼, 이혼을 원인(파탄)으로 한 위자료, 재산분할, 친권자 및 양육권자 지정, 면접교섭권 등 가사소송사건과 가사비송사건을 동시에 제기하거나 별도 제기하였더라도, 실체적 관계는 물론이고 절차적 관계에 있어서도 의문이 있다면 이혼전문변호사인 김형민 변호사에게 문의바랍니다.