부부의 장기간 별거 등 혼인파탄과 상간자의 책임 

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간통죄는 헌법재판소[2015. 2. 26. 2009헌바17ㆍ205, 2010헌바194, 2011헌바4, 2012헌바57ㆍ255ㆍ411, 2013헌바139ㆍ161ㆍ267ㆍ276ㆍ342ㆍ365, 2014헌바53ㆍ464, 2011헌가31, 2014헌가4(병합)]의 형법 제241조 위헌소원 등 사건의 위헌결정으로 폐지되었습니다.

위 헌법재판소 결정에 따라 간통죄를 규정한 형법 제241조도 폐지되었습니다.

간통죄가 폐지된 영향으로 상간행위에 대하여 형사처벌은 없어지고 상간행위자는 민사 또는 가사(이혼)적 책임만 부담하면 되니, 아무래도 상간행위에 대한 제재적 수단에 관한 심리적 압박은 줄어들게 되었다는 점은 간과할 수 없을 것입니다.

상간자가 배우자 있는 자와 상간행위를 함으로써 상간배우자 부부의 혼인을 파탄하게 하는 등으로 불법행위를 저질러 정신적 고통을 가하였을 경우 그에 대한 손해배상책임을 져야 함은 당연하다고 할 것입니다. 그러나 대법원은 헌법재판소가 2015. 2. 26. 형법 제241조에 대한 위헌결정을 하기 이전에 배우자의 혼인관계가 파탄된 후에 상간자가 상간배우자 일방과 부정한 행위를 하였을 때에는 상간배우자의 상대방 배우자에게 불법행위가 성립하지 않는다고 판시한바 있습니다. 간통죄가 폐지된 상황에서 상간행위에 대한 상간자위자료 소송은 꼭 필요한 수단이 된 것입니다. 상간자위자료 소송은 시기 등에 따라 인정여부가 판가름 되므로 소제기 시기를 놓치지 않도록 주의하여야 할 것입니다.

[부부공동생활이 파탄되어 실체가 존재하지 아니하고 객관적으로 회복할 수 없을 정도의 상태에 이르렀다면, 제3자가 부부의 일방과 성적인 행위를 하더라도 부부공동생활을 침해하는 행위라고 할 수 없음 : 대법원 2014. 11. 20. 선고 2011므2997 판결]

대법원 2014. 11. 20. 선고 2011므2997 판결에서, “민법 제840조는 ‘혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때’를 이혼사유로 삼고 있으며, 부부간의 애정과 신뢰가 바탕이 되어야 할 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활 관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되고 그 혼인생활의 계속을 강제하는 것이 일방 배우자에게 참을 수 없는 고통이 되는 경우에는 위 이혼사유에 해당할 수 있다(대법원 2010. 7. 15. 선고 2010므1140 판결 등 참조). 이에 비추어 보면 부부가 장기간 별거하는 등의 사유로 실질적으로 부부공동생활이 파탄되어 실체가 더 이상 존재하지 아니하게 되고 객관적으로 회복할 수 없는 정도에 이른 경우에는 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활이 유지되고 있다고 볼 수 없다. 따라서 비록 부부가 아직 이혼하지 아니하였지만 이처럼 실질적으로 부부공동생활이 파탄되어 회복할 수 없을 정도의 상태에 이르렀다면, 제3자가 부부의 일방과 성적인 행위를 하더라도 이를 두고 부부공동생활을 침해하거나 그 유지를 방해하는 행위라고 할 수 없고 또한 그로 인하여 배우자의 부부공동생활에 관한 권리가 침해되는 손해가 생긴다고 할 수도 없으므로 불법행위가 성립한다고 보기 어렵다. 그리고 이러한 법률관계는 재판상 이혼청구가 계속 중에 있다거나 재판상 이혼이 청구되지 않은 상태라고 하여 달리 볼 것은 아니다.”라고 판시한바 있습니다.

[부부공동생활이 파탄되어 회복할 수 없는 정도의 상태에 이르게 된 원인이나 주체에 대해서는 별다른 제한이 없는 이상, 제3자가 파탄상태에 이르게 된 원인을 제공하였다고 하더라도 원인 제공 행위에 대하여 불법행위책임을 물을 수 있음은 별론으로 하고, 그와 같은 파탄상태에서 이루어진 부정행위에 대해서까지 불법행위가 성립한다고 볼 수는 없다 : 대법원 2023. 12. 21. 선고 2023다265731 판결]

- 사실관계

망인L(○○.생，이하 '망인'이라 한다)은 1965. 8. 20. 원고 E(원고 1, 피해배우자)와 혼인하여 그 사이에 자녀로 원고 F, G, H, I을 두었다.

망인은 피고 K(피고 2, 상간자)와 1979. 4.경부터 피고 K(피고 2, 상간자)와 사귀다가 원고 E(원고 1, 피해배우자)에게 별거를 선언하고 집을 나와 2019. 6. 10. 사망할 때까지 피고 K(피고 2, 상간자)와 동거를 지속하는 한편, 1993.경 피고 K(피고 2, 상간자)와 사이에 피고 J(피고 1)를 낳고, 1996. 11.경 원고 E(원고 1, 피해배우자)와 같이 살고 있던 망인의 어머니까지 모시고 온 데 이어, 1997. 10.경 원고 E(원고 1, 피해배우자)를 상대로 이혼소송을 제기했으나 망인이 유책배우자라는 이유로 청구가 기각되었다.

- 원고 E(원고 1, 피해배우자)의 피고 K(피고 2, 상간자)에 대한 청구

피고 K(피고 2, 상간자)는 망인이 배우자가 있는 사람임을 알면서도 부정행위를 하여 원고 E(원고 1, 피해배우자)와 망인의 부부공동생활을 침해하였고, 피고 K(피고 2, 상간자)의 이러한 행위로 인하여 원고 E(원고 1, 피해배우자)가 정신적 고통을 받았음은 경험칙상 명백하므로，피고 K(피고 2, 상간자)는 원고 E(원고 1, 피해배우자)에게 위와 같은 불법행위로 인하여 원고 E(원고 1, 피해배우자)가 입은 정신적 고통을 배상할 책임이 있다.

- 피고 K(피고 2, 상간자)의 항변

피고 K(피고 2, 상간자)는，망인이 원고 E(원고 1, 피해배우자)를 상대로 제기한 이혼소송에서 이미 혼인관계가 파탄 되었다는 사실이 인정되었고(그러나 이혼판결은 없었음)，위 이혼소송의 판결은 1999. 11. 10. 확정되었음에도 원고 E(원고 1, 피해배우자))는 그로부터 약 20년이 지난 시점에 이 사건 소를 제기하였으므로 손해배상청구권의 소멸시효가 완성되었다.

- 제1심 법원은 피고 K(피고 2, 상간자)의 원고 E(원고 1, 피해배우자)에 대한 혼인파탄 책임을 인정함 : 서울남부지방법원 2022. 3. 25. 선고 2019가합111487 판결

제1심인 서울남부지방법원 2022. 3. 25. 선고 2019가합111487 판결에서는,

“피고 K(피고 2, 상간자)는 망인이 배우자가 있는 사람임을 알면서도 부정행위를 하여 원고 E(원고 1, 피해배우자)와 망인의 부부공동생활을 침해하였고, 피고 K(피고 2, 상간자)의 이러한 행위로 인하여 원고 E(원고 1, 피해배우자)가 정신적 고통을 받았음은 경험칙상 명백하므로，피고 K(피고 2, 상간자)는 원고 E(원고 1, 피해배우자)에게 위와 같은 불법행위로 인하여 원고 E(원고 1, 피해배우자)가 입은 정신적 고통을 배상할 책임이 있다.”고 판단한 것입니다.

- 원심(제2심) 법원도 피고 2(상간자)와 망인의 부정한 행위로 원고 1(피해배우자)과 망인의 혼인관계가 파탄되었다는 결론은 같이 함 : 서울고등법원 2023. 6. 29. 선고 2022나2015012 판결]

원심(제2심)인 서울고등법원 2023. 6. 29. 선고 2022나2015012 판결에서는,

“원고(원고 1, 피해배우자)와 소외인(망인)의 혼인관계가 불화 및 장기간의 별거로 파탄되어 그 파탄상태가 고착되었고 소외인(망인)이 제기한 이혼소송의 제1심에서 이혼판결이 선고되기까지 한 태였다면, 원고(원고 1, 피해배우자)와 소외인(망인) 사이에서는 더 이상 부부공동생활의 실체가 존재하지 아니하게 되었고 이를 회복할 수 없는 상태에 이르렀다고 할 것이다. 따라서 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 비록 이 사건 성적 행위 당시 제1심 이혼판결이 확정되지 아니하였다고 하더라도 이 사건 성적 행위가 원고(원고 1, 피해배우자)와 소외인(망인) 사이의 부부공동생활을 침해하거나 방해하였다고 볼 수 없고 또한 그로 인하여 원고(원고 1, 피해배우자)의 부부공동생활에 관한 권리가 침해되는 손해가 생긴다고 할 수도 없으므로, 이 사건 성적 행위가 원고(원고 1, 피해배우자)에 대하여 불법행위를 구성한다고 보기 어렵다. 그럼에도 이와 달리 원심은 피고(피고 2, 상간자)가 소외인(망인)이 원고(원고 1, 피해배우자)의 배우자라는 사실을 알았다는 사정만을 이유로 들어 이 사건 성적 행위가 불법행위에 해당한다고 판단하였으므로, 이러한 원심의 판단에는 부부공동생활에 따른 성적 성실의무에 관한 법리 및 부부공동생활이 파탄에 이른 상태에서의 부부의 일방과 제3자의 성적 행위로 인한 불법행위 성립에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.”고 판단하였지만,

“다만, 이 사건의 경우 망인과 원고 A(원고 1, 피해배우자)의 혼인관계가 피고 G(피고 2, 상간자)와 망인의 부정행위로 인하여 사실상 파탄에 이르렀고, 위 혼인관계가 2019. 6. 10.까지 유지되는 동안 피고 G(피고 2, 상간자)의 계속적 불법행위 등으로 인하여 원고 A(원고 1, 피해배우자)의 손해 역시 계속적으로 발생하였다고 볼 수 있는 점 등에 비추어 보면, 2018. 8. 10.부터 2019. 6. 10.까지 이루어진 망인과 피고 G(피고 2, 상간자)의 부정행위는 민법 제750조, 제751조 등에 근거한 불법행위를 구성한다고 봄이 타당하다.”고 판단하였습니다.

피고 2(상간자)의 망인과의 부정한 행위에 대하여 원고 1(피해배우자)과 망인의 혼인파탄의 책임이 있다고 판단한바 이는 결론적으로 제1심 법원의 판단과 결론은 같다고 할 것입니다.

- 대법원은 파탄상태에서 이루어진 부정행위에 대해서까지 불법행위가 성립한다고 볼 수는 없다고 판단함 : 대법원 2023. 12. 21. 선고 2023다265731 판결]

대법원 2023. 12. 21. 선고 2023다265731 판결에서는,

“대법원 2011므2997 전원합의체 판결의 취지는, 실질적으로 부부공동생활이 파탄되어 회복할 수 없을 정도의 상태에 이르렀다면 제3자가 부부의 일방과 부정행위를 하였더라도 일방의 배우자에 대하여 불법행위가 성립한다고 보기 어렵다는 것인바, 이때 부부공동생활이 파탄되어 회복할 수 없는 정도의 상태에 이르게 된 원인이나 주체에 대해서는 별다른 제한이 없는 이상, 제3자가 파탄상태에 이르게 된 원인을 제공하였다고 하더라도 원인 제공 행위에 대하여 불법행위책임을 물을 수 있음은 별론으로 하고, 그와 같은 파탄상태에서 이루어진 부정행위에 대해서까지 불법행위가 성립한다고 볼 수는 없다.

그렇다면 원심으로서는 위 전원합의체 판결의 취지에 따라 피고 2의 원고 1에 대한 불법행위의 성립 여부를 판단하였어야 함에도 위 전원합의체 판결을 원용하기 어렵다는 전제에서 이와 달리 판단하였는바, 이러한 원심의 판단에는 불법행위 성립 여부에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.”라고 판단하여 상간행위에 대한 위자료 부분이 성립되지 않는 취지로 판단한 것입니다.

- 이 사안에 관한 의견

원고 1(피해배우자)과 망인의 혼인관계는 1979년부터 파탄되었음을 확인할 수 있고 피고 2(상간자)와 망인의 부정한 행위도 같은 시기부터 시작되었던 것으로 추정됩니다. 제1심 법원과 원심(제2심) 법원은 망인이 사망하기 직전 시기의 피고 2(상간자)의 부정한 행위에 대한 불법행위책임을 인정하였습니다.

그러나 대법원 2023. 12. 21. 선고 2023다265731 판결에서는,

“대법원 2011므2997 전원합의체 판결의 취지는”이라고 한바, 대법원 2011므2997 전원합의체 판결의 주된 부분이“부부가 장기간 별거하는 등의 사유로 실질적으로 부부공동생활이 파탄되어 실체가 더 이상 존재하지 아니하게 되고 객관적으로 회복할 수 없는 정도에 이른 경우에는 혼인의 본질에 해당하는 부부공동생활이 유지되고 있다고 볼 수 없다. 따라서 비록 부부가 아직 이혼하지 아니하였지만 이처럼 실질적으로 부부공동생활이 파탄되어 회복할 수 없을 정도의 상태에 이르렀다면, 제3자가 부부의 일방과 성적인 행위를 하더라도 이를 두고 부부공동생활을 침해하나 그 유지를 방해하는 행위라고 할 수 없고 또한 그로 인하여 배우자의 부부공동생활에 관한 권리가 침해되는 손해가 생긴다고 할 수도 없으므로 불법행위가 성립한다고 보기 어렵다. 그리고 이러한 법률관계는 재판상 이혼청구가 계속 중에 있다거나 재판상 이혼이 청구되지 않은 상태라고 하여 달리 볼 것은 아니다.”라고 한 취지에 따라, 대법원 2023. 12. 21. 선고 2023다265731 사건 및 사실관계에 따를 때, 원고 1(피해배우자)과 망인이 1979. 4.경부터 망인이 사망한 2019. 6. 10.경까지 수십 년간 장기간 이루어진 별거에 대하여 이미 혼인관계가 파탄되었다고 판단하였고 원고 1(피해배우자)이 청구한 2018. 8. 10.부터 2019. 6. 10.까지 피고 2(상간자)와 망인의 부정한 행위는 혼인파탄 이후에 발생한 것으로 판단하여 그에 대한 피고 2(상간자)의 불법행위가 성립하지 않는다고 본 것입니다.

[결 어]

위 대법원 2023. 12. 21. 선고 2023다265731 판결은 부부가 비록 이혼은 하지 않았지만 장기간의 별거로 이루어진 혼인파탄 상황에서 발생한 부정한 행위의 불법행위자, 즉 상간자에 대한 책임을 인정하지 않은 것입니다. 대법원 2023. 12. 21. 선고 2023다265731 판결은 상간행위자에 대한 책임을 분리할 수 있는 기준이 될 것입니다. 별거 기간이 길어지게 되면 그 사이 부정행위가 있더라고 이에 대한 손해배상책임을 묻지 못하는, 즉 이중으로 억울한 상황에 처할 수도 있을 것이니 유의하여야 할 것입니다. 부부의 장기간 별거 또는 혼인파탄 상황에서 발생한 상간행위 등과 관련한 문제는 이혼전문 김형민 변호사와 상의하시기 바랍니다.