혼외자의 인지소송 판결 확정 전의 과거 양육비 청구 

* 전문은 네이버에서 '김형민'으로 검색하면 나오는 블로그에서 볼 수 있습니다.

부부가 법률상으로 혼인관계를 유지하고 있는 상황에서 사정에 의하여 부부의 일방이 미성년인 자녀를 전적으로 양육하였다면, 그 부부가 후에 이혼할 때는 미성년인 자녀를 전적으로 양육한 부부의 일방은 상대방에게 과거의 양육비를 청구할 수 있음은 이미 알고 있을 것입니다. 대법원은 “어떠한 사정으로 인하여 부모 중 어느 한 쪽만이 자녀를 양육하게 된 경우에, 그와 같은 일방에 의한 양육이 그 양육자의 일방적이고 이기적인 목적이나 동기에서 비롯한 것이라거나 자녀의 이익을 위하여 도움이 되지 아니하거나 그 양육비를 상대방에게 부담시키는 것이 오히려 형평에 어긋나게 되는 등 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는, 양육하는 일방은 상대방에 대하여 현재 및 장래에 있어서의 양육비 중 적정 금액의 분담을 청구할 수 있음은 물론이고, 부모의 자녀양육의무는 특별한 사정이 없는 한 자녀의 출생과 동시에 발생하는 것이므로 과거의 양육비에 대하여도 상대방이 분담함이 상당하다고 인정되는 경우에는 그 비용의 상환을 청구할 수 있다.”고 판시한바 있습니다(대법원 1994. 5. 13.자 92스21 전원합의체 결정).

그렇다면 남녀가 혼인을 하지 않고 일시적 또는 간헐적 성관계를 통하여 아이를 출산하였을 경우와 사실혼관계에서 아이를 출산하였을 경우 미혼인 모(母)는 어쩔 수 없이 그 혼인 외의 관계에서 출생한 자녀(이하 '혼외자'라 함)를 양육할 수밖에 없을 것입니다. 이럴 때는 혼외자의 생모(生母)는 어떻게 하면 혼외자의 부(父)를 상대로 양육비를 청구할 수 있을까요.
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[사실관계 : 서울가법 1996. 5. 23. 선고 95드73346 판결의 사실관계를 인용함]



위 사건에서 원고 1과 피고는 혼인하지 않은 상황에서 피고는 원고 1의 주거지를 종종 방문하여 며칠씩 묵어 가면서 원고 1과 성관계를 가지는게 되어 원고 1은 원고 2를 임신 및 출산하게 된 것입니다. 이에 대하여 원고 1과 원고 2(원고 1이 원고 2의 생모이므로 법정대리인이 됨)는 피고를 상대로 사실혼해소를 원인으로 한 손해배상(원고 1과 피고의 관계), 인지청구(원고 2와 피고의 관계), 과거 및 장래의 양육비(원고 1 및 원고 2와 피고의 관계) 등을 청구한 사건입니다.

[혼외자에 관한 인지청구의 소]

- 혼인외의 자와 부와의 친생자관계는 부의 인지에 의하여서만 친자관계가 발생 함 : 대법원 1984. 9. 25. 선고 84므73 판결

혼인외의 자와 부와의 친생자관계는 부의 인지에 의하여서만 발생하는 것이므로 혼인 외의 출생자가 부의 친생자로서의 신분을 취득하려면 부의 인지가 있어야 하고 그 인지가 있었다는 자료가 없는 한 법률상 부와 혼외자 사이의 친생자관계는 생기지 않는다고 할 것입니다(대법원 1984. 9. 25. 선고 84므73 판결).

- 인지청구의 소

제855조(인지) ①혼인외의 출생자는 그 생부나 생모가 이를 인지할 수 있다. 부모의 혼인이 무효인 때에는 출생자는 혼인외의 출생자로 본다.
②혼인외의 출생자는 그 부모가 혼인한 때에는 그때로부터 혼인 중의 출생자로 본다.
제860조(인지의 소급효) 인지는 그 자의 출생시에 소급하여 효력이 생긴다. 그러나 제삼자의 취득한 권리를 해하지 못한다.
제863조(인지청구의 소) 자와 그 직계비속 또는 그 법정대리인은 부 또는 모를 상대로 하여 인지청구의 소를 제기할 수 있다.

인지청구의 소는 혼외자 또는 혼외자가 미성년자일 경우 혼외자의 생모(生母)가 그 자의 법정대리인이 되어 생부(生父)를 상대로 관할 가정법원에 제기하면 될 것입니다.

- 인지청구의 소를 제기와 병행하여 혼외자에 관한 과거 및 장래의 양육비 청구

인지청구의 소는 가사소송사건 나류 사건에 해당하므로, 재판상 이혼 소송을 제기하면서 친권자 및 양육권자 지정, 재산분할 등의 청구를 병행하여 제기하듯이, 인지청구의 소를 제기하면서 혼외자에 관한 과거 및 장래의 양육비를 병행하여 제기하면 될 것입니다.

[인지판결 확정 전의 과거양육비]

- 인지판결 확정이 선행되어야 함

비록 혼외자의 부(父)가 생부(生父)라는 명확한 사실이 있다고 하더라도 혼인외의 자와 부와의 친생자관계는 부의 인지에 의하여서만 발생하는 것(대법원 1984. 9. 25. 선고 84므73 판결)이므로 인지 판결의 확정이 있어야 혼외자에 관한 과거 및 장래의 양육비도 청구할 수 있을 것입니다.
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- 혼외자의 과거 양육비를 인정한 하급심 판례 : 서울가법 1996. 5. 23. 선고 95드73346 판결

서울가정법원 1996. 5. 23. 선고 95드73346 판결에서는, “자(자)의 양육은 부모의 공동책임이고 그 책임은 자(자)를 직접 양육하는지의 여부와 관계없이 법률상 당연히 부담하는 의무라고 할 것인 한편, 앞에서 설시한 바와 같이 원고 1이 어려운 경제사정 아래에서도 그 자신의 비용으로 원고 2를 양육하여 온 점을 고려하면, 이 사건 변론종결 당시까지의 기왕의 양육비는 물론 장래의 양육비 전부를 원고 1로 하여급 부담하게 하는 것은 상당하지 아니하다고 할 것이므로 피고는 원고 1에게 과거 및 장래의 양육비의 일부를 분담, 지급하여 줄 의무가 있다.”고 판시하여 혼외자에 관한 과거의 양육비 청구를 인용한 것입니다.

- 혼외자의 과거 양육비를 인정하지 않은 하급심 판례 : 부산가정법원 2017. 1. 20. 선고 2016드단13143 판결

부산가정법원 2017. 1. 20. 선고 2016드단13143 판결에서는 “혼인외 출생자에 대하여는 그 실부가 인지를 하거나 부모의 혼인으로 그 혼인 중의 출생자로 간주되어야만 비로소 부자간에 법률상의 친자관계가 형성되어 부양의무를 비롯한 친자관계로 인한 법률상 효과가 발생하는 것이고, 인지되지 않은 혼인외 출생자에 대하여는 그 실부라 할지라도 법률상 부양의무가 있다고 할 수 없지만(대법원 1981. 5. 26. 선고 80다2515 판결, 대법원 1979. 1. 23. 선고 78다2023 등 참조), 실부가 혼인외 출생자에 대한 인지를 하기 전에 생모에게 자의 양육을 부탁하면서 그 양육비를 지급하기로 약정하였다면 그러한 약정은 유효하다 할 것이고 이러한 경우 약정한 범위 내에서는 과거의 양육비라도 청구할 수 있다(대법원 1987. 12. 22. 선고 87므59 판결).

이 사건의 경우 피고가 원고에게 사건본인의 양육을 부탁하면서 그 양육비를 지급하기로 약정한 사실에 있는지에 관하여 아무런 주장․입증이 없는 바, 피고가 원고를 인지하기 전에 원고에 대한 부양의무가 발생하였다고 단정하기 어려워, 원고의 이 사건 과거 양육비 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.”라고 판시하여 혼외자에 관한 과거의 양육비 청구를 기각한 것입니다.

- 인지하지 않은 혼인외 출생자에 대한 실부의 양육비지급약정이 있는 경우 과거의 양육비를 청구할 수 있다는 대법원 판례 : 대법원 1987. 12. 22. 선고 87므59 판결

위 부산가정법원 2017. 1. 20. 선고 2016드단13143 판결에서 인용하여 판시한 내용과 같이 대법원 1987. 12. 22. 선고 87므59 판결에서는 “실부가 혼인외 출생자에 대한 인지를 하기 전에 생모에게 자의 양육을 부탁하면서 그 양육비를 지급하기로 약정하였다면 그러한 약정은 유효하다 할 것이고 이러한 경우 약정한 범위내에서는 과거의 양육비라도 청구할 수 있다.”고 판시한 것입니다.

이것은 법리적인 것을 떠나 상식적으로 당연한 것으로서 주기로 했으면 줘야지 무슨 다른 말이 필요할까 싶습니다. 이런 경우 피청구인을 대리한다면 약정이 존재하지 않는다는 주장, 약정에 핵심적이고 구체적인 부분이 누락되어 있어 유효하지 않다는 주장, 약정은 있으나 경제적 기타 사정변경이 있어 그 금액이 과중하다는 주장 등이 가능할 것입니다.

- 인지판결의 확정 전의 양육비를 청구할 수 있다고 판시한 최근 대법원 판례 : 대법원 2023. 10. 31. 선고 2023스643 결정



대법원 2023. 10. 31. 선고 2023스643 결정에서는, “민법 제860조는 ‘인지는 그 자의 출생시에 소급하여 효력이 생긴다.’라고 규정하고 있다. 따라서 인지판결 확정으로 법률상 부양의무가 현실화되는 것이기는 하지만 부모의 법률상 부양의무는 인지판결이 확정되면 그 자의 출생시로 소급하여 효력이 생기는 것이므로, 양육자는 인지판결의 확정 전에 발생한 과거의 양육비에 대하여도 상대방이 부담함이 상당한 범위 내에서 그 비용의 상환을 청구할 수 있다고 보아야 한다. 위에서 살펴본 사실관계를 민법 규정 및 위 법리에 비추어 살펴보면, 청구인은 상대방에 대하여 이 사건 인지판결의 확정 전 양육비 역시 청구할 수 있다고 봄이 타당하다.” 판시하여 양육자는 혼외자의 인지판결의 확정 전에 발생한 과거의 양육비에 대하여 상대방이 부담함이 상당한 범위 내에서 양육비를 청구할 수 있게 된 것입니다.

대법원 2023. 10. 31. 선고 2023스643 결정은 대법원 1987. 12. 22. 선고 87므59 판결에 비하여 혼외자의 과거의 양육비 청구 범위가 확대된 것이라 할 것입니다. 따라서 혼외자의 부가 혼인외 출생자에 대한 인지를 하기 전에 생모에게 자의 양육을 부탁하면서 그 양육비를 지급하기로 약정이 없다고 하더라도 혼외자와 친부 사이에 인지(인지청구의 소)가 인지가 있다면 혼외자의 생모는 혼외자의 과거 양육비를 청구할 수 있는 길이 열리게 된 것입니다.

만일 부를 대리한다면 과거 양육비 청구는 감액이 가능하다는 점, 감액을 위해서는 친부 관계를 정확히 알지 못하였다는 점, 양육권을 바랐는데 이에 대한 협의가 없이 상대방이 일방적으로 양육한 것이었다는 점, 만일 내가 양육권을 확보하여 양육하였다면 상대방에게 양육비를 받지 않았을 것이라는 점, 지금이라도 양육권을 인정하여 주면 양육비를 받지 않고 잘 양육하겠다는 점(전략적으로 안 되더라도 하는 것이 좋은 주장임) 등의 대처가 가능할 것입니다.

[결 어]

혼외자의 생모(生母)가 생부(生父)를 상대로 혼외자의 과거의 양육비를 청구하기 위하여는 인지청구의 소를 통하여 혼외자와 생부 사이에 “인지”로써 친권자 관계를 먼저 성립시킨 후에야 과거의 양육비도 청구할 수 있을 것입니다.

혼인 외의 관계로 인하여 혼외자의 양육에 경제적으로 어려움을 겪고 있으시면 양육비 전문 김형민 변호사와 상의하시기 바랍니다.