형벌 법령의 폐지(위헌 결정)와 무죄 또는 면소 판결 

형법 제2조 제1항은 행위시법주의를 선언하면서도 같은 조 제2항에서는 피고인에게 유리한 경우에는 재판시법을 적용할 수 있는 예외를 인정하고 있습니다.

그리고 형사소송법 제326조 제4호는 범죄 후에 법령이 개폐로 형이 폐지되는 경우에 면소 판결을 하여야 한다고 규정하고 있습니다.

또한 헌법재판소법 제47조 제3항은 형벌에 관한 법률이나 법률 조항에 대한 헌법재판소의 위헌결정은 소급효를 가지되, 위헌 결정 이전에 합헌 결정이 있었던 경우에는 그 합헌결정일 다음날부터 위헌결정의 소급효를 인정하고 있습니다.



이 때문에 간혹 무죄 판결이 선고되어야 하는 경우인지 면소 판결이 선고되어야 하는 경우인지 혼란스러울 때가 있을 수 있습니다. 특히 대법원 2019. 12. 24. 선고 2019도15167 판결은 간통죄에 대한 재심에서 무죄가 아닌 면소 판결을 선고한 제1심 및 원심의 판단을 정당하다고 한 사안으로 일반적으로 헌법재판소의 위헌결정으로 소급하여 효력을 상실한 법률을 근거로 한 유죄 판결은 재심을 통해서 무죄가 선고되어야 한다고 단순하게 암기하고 있는 경우에 혼란이 올 수 있을 것 같습니다.

이에 대해서 쉽게 정리하면 다음과 같습니다.

1. 행위 당시 유효한 형벌 법령이 존재했는데 재판 시에 법령이 폐지된 경우 또는 피고인에게 유리하게 변경된 경우에는?

대법원의 동기설에 따라 법령 폐지나 개정의 이유가 반성적 고려라면 형소법 제326조 제4호에 따라 면소판결(법령 폐지)을 선고하거나 유리한 신법이 적용(법령 개정)되고, 반성적 고려가 아닌 경우라면 행위시법에 의해서 처벌 됩니다.

2. 행위 당시에 유효한 처벌 법령이 존재했는데 재판 시에 헌법재판소의 위헌결정에 따라 소급하여 효력을 상실한 경우에는?

헌법재판소의 형벌 법규에 대한 위헌결정은 소급효를 가지므로 원칙적으로 행위 시에 유효한 처벌 법령이 없는 것과 마찬가지가 되어 무죄판결이 선고되어야 합니다. 이는 확정판결에 대한 재심도 마찬가지입니다.

그런데 만일 ‘①행위 → ②헌법재판소의 합헌결정 → ③헌법재판소의 위헌결정 → ④재심’과 같은 경우라면 이야기가 달라집니다. 헌법재판소법 제47조 제3항 단서에 따라 ③의 위헌 결정의 소급효는 ②의 합헌 결정 다음날까지만 미치므로 ①의 행위 시에는 유효한 처벌조항이 존재하였던 것이기 때문입니다.

이 경우 행위시법에 의해 처벌(단 형사소송법 제439조에 따라 원판결보다 중한 형 선고 불가) 되거나 형사소송법 제326조 제4호에 따라 면소판결이 선고될 수 있습니다.

앞서 언급한 대법원 2019도15167 판결의 경우에도 이와 같이 ‘범죄행위 당시 유효한 법률 또는 법률의 조항이 그 이후 폐지된 경우와 마찬가지’라는 이유로 면소 판결을 선고한 제1심 및 원심이 정당하다고 한 것입니다.