항소심(2심)에서 소 취하를 하는 이유 

안녕하세요. 대한변호사협회 인증 민사법&부동산 전문변호사 최아란입니다.

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1심 판결이 선고된 후, 원고나 피고 혹은 양측 모두가 1심 판결에 불복하여 항소를 하게 되면 사건은 2심으로 넘어가게 됩니다. 이때의 2심을 항소심이라고 하는데요.

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항소심에서 원고가 소를 취하하는 경우가 종종 있습니다. 원고가 항소심에서 소를 취하하는 이유는 간단합니다. 항소하면 이길 게 뻔하다면 소를 취하할 필요가 없겠지요? 즉 항소심에서 이길 자신이 없기 때문에 소송 자체를 無로 돌리고자 소를 취하하는 것입니다.

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오늘은 항소심에서의 소 취하가 지니는 의미에 대해서 살펴본 다음, 이에 따른 피고의 대응 방법을 알아보겠습니다.

민사소송법은 취하된 부분에 대하여는 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 본다고 규정하고 있습니다. 즉 소를 취하한다는 것은 해당 소송의 진행을 취소하고 소송 자체를 없던 일로 만들겠다는 것입니다.

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반면에 항소를 취하한다는 것은 제1심 판결에 대해서 불복한다는 것을 취소(철회)한다는 의미이므로 제1심을 그대로 받아들이겠다는 의미입니다.

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용어는 비슷하지만 둘 사이에는 큰 차이가 있으므로 반드시 두 가지를 구분하셔야 합니다.

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소 취하는 판결이 확정될 때까지 할 수 있습니다. 따라서 원고는 1심은 물론이고 2심, 3심까지도 여전히 소를 취하할 수 있습니다.

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다만 상대방이 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나, 변론준비기일에서 진술하거나, 변론을 한 뒤에는 상대방이 동의하여야만 소를 취하할 수 있습니다.

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소취하서가 상대방에게 도달한 날로부터 2주 이내에 상대방이 이의를 제기하지 않으면 상대방이 소 취하에 동의한 것으로 보아 사건이 소 취하로 종결됩니다.

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본래 1심에서 소를 취하한 경우에는 다시 소를 제기할 수 있습니다. 그러나 2심은 다릅니다.

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1심 판결이 이미 선고되었는데 2심에서 소를 취하한 경우, 또다시 소를 제기하는 것을 허용하게 되면 원고는 1심 판결이 마음에 들지 않는다는 이유로 소를 취하해버릴 수도 있겠지요?

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이런 일을 막기 위해서 민사소송법은 '본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다'라고 규정하고 있습니다(267조 제2항).

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1심 판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람, 즉 2심에서 소를 취하한 사람은 다시는 같은 소를 제기하지 못합니다.

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원고는 항소심에서 소를 취하하면 다시는 같은 소를 제기할 수 없는데요. 그럼에도 불구하고 원고가 소를 취하한다는 의미는 그 소송 자체를 포기하겠다는 의미와 같습니다.

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즉 원고는 자신이 2심에서 열심히 다투더라도 결국 패소하게 될 것을 직감한 것입니다. 결국 소송을 계속해봤자 어차피 질 것이 뻔하다면 차라리 지금 소송을 포기하겠다는 것이지요.

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서두에서 설명드렸듯이 만약 피고가 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나, 변론준비기일에서 진술하거나, 변론을 한 뒤에는 피고가 동의하지 않으면 원고는 소를 취하할 수 없습니다.

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따라서 피고가 판결로써 원고의 청구가 기각되었다는 점을 확실하게 인정받고 싶다면 원고의 소 취하서를 송달받은 날로부터 2주 이내에 재판부에 소 취하에 부동의한다는 내용의 서류를 제출하면 됩니다.

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이 경우, 원고가 아무리 소를 취하하고 싶다고 할지라도 재판은 계속되고 판사는 판결을 선고하게 될 것입니다.

요즘 권경애 변호사가 항소심에서 세 번이나 재판에 출석하지 않은 사건으로 세간의 관심이 뜨겁습니다.

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다만 언론 보도를 보다 보면 "소 취하"와 "항소 취하"를 혼용하고 있는데, 앞에서 보신 것처럼 소 취하는 1심부터의 소송이 모두 없는 것이 되는 반면에 항소 취하는 1심이 그대로 유지되는 것이기 때문에 두 용어는 반드시 구분해서 사용하여야 합니다.

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실제 재판에서는 항소심에서 양쪽 당사자(변호인 포함)가 변론기일에 1회 출석하지 않으면 다시 변론 기일을 정하게 됩니다. 원고가 출석하지 않은 경우에는 피고가 출석했더라도 쌍방 불출석으로 처리하고 다음 기일을 지정하는 경우가 대부분입니다(피고로서는 소가 취하되면 좋으니까요).

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그런데 다음 변론기일에도 또 양쪽 당사자(변호인 포함)가 출석하지 않은 경우, 1개월 이내에 기일지정신청이 없으면 '항소 취하'로 보게 됩니다.

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1개월 이내에 기일지정신청이 있더라도 정해진 기일에 또 출석하지 않으면 마찬가지로 '항소 취하'로 봅니다.

권 변호사의 사건에서는 총 3회의 불출석 끝에 항소가 취하된 것으로 확인됩니다.

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이렇듯 쌍불로 인하여 항소가 취하되면 1심 판결이 그대로 확정됩니다. 만약 원고가 1심에서 패소한 상태였음에도 불구하고 항소심에서 쌍불(쌍방불출석) 취하가 되었다면 원고는 더 이상 다투어볼 기회가 없어지는 것입니다.

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오늘은 항소심에서 소를 취하하는 이유, 그 효과에 대해서 살펴보았는데요. 특히 앞에서 보신 것처럼 소 취하와 항소 취하는 일견 비슷해보이지만 크게 다른 법률 용어이니 두 가지를 명확하게 구분하셔서 혼동하시는 일이 없으시기 바랍니다.

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대한변호사협회 인증 민사법&부동산 전문변호사 최아란입니다.