1. 앞에서 본 바와 같이 선급금은 별도의 상계 의사표시 없이도 그때까지의 '기성고에 해당하는 공사대금 중 미지급액'에 당연히 충당되나, 이때 '선급금의 충당 대상이 되는 기성공사대금'의 내역을 어떻게 정할 것인지는 도급 계약의 당사자의 약정에 따라야 하는데, 대법원도 '다만 선급금 반환에 관한 보증계약의 경우 보증인은 주채무자의 선급금 반환채무의 이행을 보증하는 것이므로 그 보증금 지급사유의 발생 및 범위에 관하여는 당해 보증의 대상으로 된 도급계약의 내용을 기준으로 판단하여야 할 것이므로 선급금의 충당 대상이 되는 기성공사대금의 내역을 어떻게 정할 것인지는 도급계약 당사자의 약정에 따라야 한다.'라는 판시(대법원 2004. 11. 26. 선고 2002다 68362 판결)를 통하여 기준을 세워 주었습니다.
2. 하도급 대금의 직접 지급사유가 발생하여 도급인이 하수급인에게 하도급 대금을 직접 지급하는 경우 이에 해당하는 금원을 선급금 충당의 대상이 되는 기성공사대금의 내역에서 제외하기로 하는 예외적 정산 약정을 한때에는 도급인은 미정산 선급금이 기성공사 대금에 충당되었음을 이유로 하수급인에게 부담하는 하도급 대금 지급 의무를 면할 수 없습니다.
3. 즉 하도급 대금의 직접 지급사유가 발생하여 도급인이 하수급인에게 하도급 대금을 직접 지급하여야 하는 경우에는 위 2. 항에서의 예외적 정산 약정에 따라 직접 지급 청구권을 가지는 하수급인이 시공한 부분의 공사대금이 선급금 충당의 대상이 되는 미지급 기성공사 대금의 내역에서 제외된다는 것입니다.
4. 다만 대법원은 2016. 9. 23. 선고한 판결(2015다 201107 판결)에서 '하도급금 대금의 직접 지급 사유가 발생하기 전에 원 사업자의 채권자가 발주자에 대한 공사대금 채권 전부를 가압류 또는 압류한 경우 등에는 원 사업자의 하수급인이 시공한 부분의 공사대금 역시 발주자가 원 사업자에게 미지급한 기성공사 대금으로서 선급금 충당의 대상이 된다.'라는 취지의 기준을 세워 주었던 바, 위에서 살펴본 예외적 정산 약정은 하도급 대금의 직접 지급사유가 발생하여 도급인이 하수급인에게 하도급 대금을 직접 지급하여야 하는 경우에만 적용되기에 직접 지급 청구권을 가지는 하수급인이 시공한 부분의 공사대금만이 위 약정에 따라 선급금 충당의 대상이 되는 미지급 기성공사대금의 내역에서 제외된다는 점을 확인해 주었습니다.
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