재판상 이혼시 미성년 자에 관한 친권자 및 양육권자 지정 기준 

협의상 이혼할 때에는 위 '자의 양육과 친권자결정에 관한 협의서'와 같이 미성년인 자녀에 대한 양육과 친권자 결정에 관한 협의서를 협의이혼신고서와 같이 가정법원에 제출하여야 합니다. 협의상 이혼의 경우 당사자의 원만히 협의된 것을 전제하므로 미성년인 자에 대한 양육권자와 친권자 지정에 관한 협의도 원만하게 결정할 수 있을 것입니다.

재판상 이혼할 때에는 당사자의 합의가 아닌 가정법원이 직권으로 미성년인 자에 대한 친권자와 양육권자를 지정하게 됩니다. 가정법원은 자의 양육에 관한 사항의 협의가 이루어지지 않거나 협의할 수 없는 때에는 그 자의 의사ㆍ연령과 부모의 재산상황, 그 밖에 사정을 참작하여 직권 또는 당사자의 청구에 의하여 결정합니다.

가사재판ㆍ가사조정 및 협의이혼의사확인 절차에서의 자녀양육안내 실시에 관한 지침은 가사재판, 가사조정 및 협의이혼의사확인 절차에서 자녀양육안내에 관하여 규정하고 있습니다. 법원이 제공하는 자녀양육안내에는 1. 부모의 이혼과 지속적 갈등이 성장 과정에 있는 자녀에게 미치는 영향, 2. 이혼 과정 및 이혼 이후 자녀의 정서적인 안정과 심리적ㆍ물리적 보호의 중요성 및 이를 위한 고려사항, 3. 이혼 이후 자녀 양육에 있어서 부모의 역할 분담과 구체적인 행동지침이 포함되도록 규정하고 있습니다. 그만큼 절차상, 제도상으로 협의상 이혼이나 재판상 이혼에 있어서 미성년인 자의 친권자 및 양육권자 지정에 신중을 기하고 있습니다.

가정법원이 재판상 이혼 소송에 있어서 어떤 기준으로 미성년인 자의 양육권자와 친권자 지정하는지에 관하여 알아보겠습니다.

[대법원 판결에서 제시한 부모가 이혼하는 경우 친권자 및 양육자 지정시의 고려요소]

대법원은 자의 양육을 포함한 친권은 부모의 권리이자 의무로서 미성년인 자의 복지에 직접적인 영향을 미치는 것이므로 부모가 이혼하는 경우에 부모 중 누구를 미성년인 자의 친권을 행사할 자 및 양육자로 지정할 것인가를 정함에 있어서는, ①미성연인 자의 성별과 연령, ②그에 대한 부모의 애정과 양육의사의 유무는 물론, ③양육에 필요한 경제적 능력의 유무, ④부 또는 모의 미성년인 자 사이의 친밀도, ⑤미성년인 자의 의사 등의 모든 요소를 종합적으로 고려하여 미성년인 자의 성장과 복지에 가장 도움이 되고 적합한 방향으로 판단하여야 한다(대법원 2008. 5. 8. 선고 2008므380 판결)는 입장입니다.

부모가 이혼하는 경우에 미성년인 자의 친권자와 양육권자를 지정한 할 때의 기준은 대법원 2008. 5. 8. 선고 2008므380 판결에서 제시한 ①에서 ⑤까지의 기준이 모범 답안이라고 보면 될 것입니다.

[가정법원은 재판상 이혼의 청구를 심리할 때 친권자 및 양육권자 지정에 관하여 당사자에게 미리 협의하도록 권고하고 있음]

가정법원이 재판상 이혼 청구를 인용할 경우 그러한 경우를 대비하여 미성년인 자녀가 있는 부부의 재판상 이혼 청구를 심리할 때에는 부모에게 미리 친권자 및 양육권자 지정에 관하여 협의하도록 권고하고 있습니다. 친권자 및 양육권자 지정에 관하여 협의가 성립되거나 협의가 성립되지 않아 가정법원이 직권으로 결정할 때에는 판결주문에 기재하도록 규정하고 있습니다. 재판상 이혼에 있어서 미성년인 자녀의 친권자 및 양육권자 지정은 매우 중요한 사항이기 때문에 이렇게 규정한 것입니다.

[친권과 양육권을 분리하거나 친권과 양육권을 공동으로 지정하는 것이 가능할까]

- 재판상 이혼하는 부부에게 친권과 양육권을 분리하거나 공동으로 지정하는 것이 불가능은 아니나 일반적인 것은 아닙니다.

대법원은 “민법 제837조, 제909조 제4항, 가사소송법 제2조 제1항 제2호 나목의 3) 및 5) 등이 부부의 이혼 후 그 자의 친권자와 그 양육에 관한 사항을 각기 다른 조항에서 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면, 이혼 후 부모와 자녀의 관계에 있어서 친권과 양육권이 항상 같은 사람에게 돌아가야 하는 것은 아니며, 이혼 후 자에 대한 양육권이 부모 중 어느 일방에, 친권이 다른 일방에 또는 부모에 공동으로 귀속되는 것으로 정하는 것은, 비록 신중한 판단이 필요하다고 하더라도, 일정한 기준을 충족하는 한 허용된다고 할 것이다(대법원 2012. 4. 13. 선고 2011므4719 판결)”이라고 한바, 재판상 이혼 소송에 있어서 미성년인 자녀의 친권자와 양육권자의 지정이 대하여 친권과 양육권을 분리하거나 이혼하는 부부가 공동으로 친권자와 양유권자로 지정되는 것이 가능하나, 신중한 판단이 필요하다고 하여 허용하는 것이 일반적인 것은 아닙니다.

- 대법원 2020. 5. 14. 선고 2018므15534 판결의 경우, 원심에서는 친권과 양육권을 분리하여 판결하였으나 상고심인 대법원에서는 이를 파기하는 판결을 하였습니다.

위 부산가정법원 2018. 4. 10. 심판 2017느단2826(본심판), 2017느단200676(반심판) 심판 사건에서는, "상대방과 청구인 사이의 이 법원 2015드단204829(본소) 이혼 등, 2015드단19519(반소) 이혼 등 사건에서 2016. 7. 12. 다음과 같은 사항이 포함된 내용으로 조정이 성립되어 청구인과 상대방은 이혼"하였고, “사건본인의 친권자 및 양육자로 원고와 피고를 지정”, 즉 이혼하는 부부가 공동으로 미성년인 자의 친권자와 양육권자를 공동으로 지정하였습니다.

이에 당사자 일방이 친권자와 양육권자 변경신청을 하였는데 부산가정법원은 “상대방은 사건본인을 공동양육하기 위하여 이혼 소송에서 조정이 이루어진 사항을 충실히 이행하였고, 사건본인의 양육을 위하여 청구인의 요구를 대체로 수용해온 점, 청구인은 합리적인 이유 없이 조정 사항을 위반하는 경우가 여러 번 있었고, 조정 사항을 위반한 행위가 잘못되었음을 인식하지 못하고 있는 점, 청구인과 상대방의 나이와 직업, 재산, 보조양육자의 유무, 양육환경, 양육상황, 사건본인의 나이 등 여러 사정을 참작할 때, 청구인과 상대방이 사건본인을 공동양육하는 형태의 양육을 유지하기는 어려워 보이고, 상대방을 사건본인의 단독 친권자 및 양육자로 지정하는 것이 사건본인의 복리를 위하여 더 적합”하다고 판단하였습니다. 즉 조정이 성립되는 것이야 상호 합의가 있는 것이므로 공동 양육권자로 하는 것이 문제될 것은 없으나 그렇다고 하더라도 이후 공동 양육권으로 정해진 것을 단독 양육권으로 변경하는 것에 대해서는 상당히 폭넓게 인정하고 있는 것을 알 수 있습니다. 종합한다면 법원은 단독 양육권이 원칙이고 상호 협의가 있는 경우 공동 양육권도 가능할 것이나 이후 원만한 협조가 이루어지지 않을 경우 단독 양육권으로 변경을 허용한다고 할 수 있을 것입니다.

[일방이 이미 이혼 전부터 자녀를 양육하고 있는 경우]

부산가정법원 2017. 3. 9. 판결 2016드단210104 판결에서는 다른 원인도 있지만 원고가 현재 미성년인 자녀를 현재 양육하고 있다는 사정을 고려하여 원고를 미성년인 자녀의 친권자 및 양육권자로 지정하였습니다. 일단 양육권을 바란다면 이혼소송을 시작할 때 양육하고 있는 것이 유리하다는 점은 반드시 알고 있어야 할 것입니다. 판례는 현재의 양육상태에 변경을 가하여 원고를 사건본인에 대한 친권행사자 및 양육자로 지정하는 것이 정당화되기 위하여는 그러한 변경이 현재의 양육상태를 유지하는 경우보다 사건본인의 건전한 성장과 복지에 더 도움이 된다는 점이 명백하여야 한다는 입장이 확보합니다.

[당사자 일방의 경제력이 없거나 미약한 경우]

부산가정법원 2016. 2. 4. 선고 2015드단14811 판결에서는 피고가 경제활동을 제대로 하지 않은 것과 이로 인해 미성년인 사건본인의 양육비를 부담하지 않은 사실을 들어 원고를 사건본인의 친권자 및 양육권자로 지정하였습니다. 이혼소송 중에는 감정이 좋지 않더라도 양육권을 바란다면 양육비는 충실히 지급하여야만 합니다. 다만 외벌이 가정에서 가정주부로 살아온 경우가 다수 있는데 이러한 경우라면 향후 경제활동 계획을 구체적으로 제시하면 될 것이고 가정주부였기 때문에 당연히 경제활동이 없었던 것을, 적어도 제가 진행하였던 경우에는 특별히 부정적 사유로 보지는 않았습니다.

위 [일방이 이미 이혼 전부터 자녀를 양육하고 있는 경우]의 사례로 들었던 부산가정법원 2017. 3. 9. 판결 2016드단210104 판결에서는 “피고가 파산 및 면책결정을 받는 등으로 사건본인을 양육하기 위한 경제적 여건이 갖춰져 있지 않은 것으로 보이는 점”이라고 하는 피고의 경제력도 고려하여 원고의 양육권을 인정한 것입니다.

[주거(거주)환경이 영향을 미친 경우]

- 부산가정법원 22018. 11. 8. 선고 2018르20808(본소), 2018르20815(반소) 판결

부산가정법원 22018. 11. 8. 선고 2018르20808(본소), 2018르20815(반소) 판결에서는 원고와 피고가 대등한 경제적 조건임에도 불구하고 “사건본인은 만 4년 2개월의 여아이고, 피고가 2015. 11.경부터 현재까지 3년간 특별한 문제없이 사건본인을 양육하고 보살펴 온 점, 피고 및 보조양육자인 피고의 부모와 사건본인의 관계가 원만한 것으로 보이는 점, 사건본인은 현재 서울에 거주하며 유치원에 다니고 있는데, 사건본인의 친권자 및 양육자를 원고로 변경할 경우 사건본인은 원고의 직장이 있는 울산으로 거주지를 옮겨야 할 것으로 보여 초기 적응에 어려움이 예상되는 점 등을 고려할 때, 현재까지 제출된 자료들만으로는 사건 본인의 양육상태를 변경할 만한 사정이 있다고 보기 어렵다.”라고 판시한바, 현재 비교적 안정된 생활을 하고 있는 사건본인의 거주환경의 변화가 사건본인의 복리에 좋지 않다는 판단을 한 것입니다.

- 부산가정법원 2020. 9. 22. 선고 2019드단210358(본소), 2020드단201596(반소)판결

부산가정법원 2020. 9. 22. 선고 2019드단210358(본소), 2020드단201596(반소) 판결에서는,

“그런데 피고는 이 법원의 가사조사에서 친정이 있는 타지역으로 사건본인들을 데려가 양육하겠다는 양육계획을 밝혔다가 조정기일 이후 부산에서 사건본인들을 양육하겠다며 직장을 구하고 급히 방 2칸으로 이사한 것으로 보이는데, 피고의 직장이나 주거 등 양육환경이 사건본인들을 키울 만큼 안정되어 있다고 보이지 않는다. 사건본인들은 가사조사에서 피고에 대한 호감을 표현하고 있으나, 원고에 비해 허용적인 피고의 양육태도와 일시적인 면접교섭만으로 양육자의 자질과 환경을 평가하기는 곤란하다. 그밖에 원고와 피고의 혼인관계가 파탄에 이른 경위 등을 전반적으로 살펴보면, 사건본인들을 위해 안정된 양육환경을 제공할뿐더러 책임감을 갖고 사건본인들을 양육할 것으로 보이는 원고를 사건본인들의 친권자와 양육자로 지정함이 상당하다.”고 판단하여 주거환경 등이 상대적으로 열악한 피고를 미성년인 자녀의 친권자 및 양육권자 지정에서 배제한 것입니다.

[자녀의 의사가 영향을 미친 경우]

재판상 이혼 소송에 있어서 미성년인 자녀가 13세 이상인 때에는 가정법원은 그 자의 의견을 듣도록 규정하고 있습니다. “그 자의 의견을 들어야 한다.”라고 규정하여 의무적 규정이므로 가정법원은 “자가 13세 이상인 때”에는 반드시 그 자의 의견을 반드시 들어야 합니다.

대법원 2010. 5. 13. 선고 2009므1458,1465 판결에서는 “원심이 인정한 사실관계와 기록에 의하면, 피고는 원고와의 별거 이후 수년간 사건본인을 양육해 오면서 그 건강한 성장에 필요한 부모의 역할을 다하기 위하여 세심하고 성실하게 사건본인을 보살펴 왔고 그 결과 사건본인의 피고에 대한 정서적 유대관계가 원고의 경우보다 더욱 친밀하게 형성되어 있는 점, 이에 따라 사건본인은 원고와 피고가 헤어질 경우 피고와 같이 살고 싶다는 의사를 분명히 밝히고 있는 점, 피고는 지금처럼 아버지의 집에 살면서 그곳에서 컴퓨터 소프트웨어를 개발하거나 아버지의 농사를 도와 가며 사건본인을 양육할 계획이어서 사건본인을 직접 돌보는 데 별다른 지장이 없을 것으로 보이는 반면, 원고는 레스토랑을 운영하면서 사건본인을 양육할 계획이어서 그 양육의 상당 부분을 제3자에게 의존할 수밖에 없는 형편인 점, 그 밖에 사건본인에 대한 애정과 양육의사, 건강상태, 경제적 능력에 있어서는 원·피고 간에 사건본인에 대한 양육적합성의 우열을 가릴만한 뚜렷한 차이는 없는 점을 알 수 있다.

이러한 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고로 하여금 사건본인을 계속하여 양육하게 하더라도 사건본인의 건전한 성장과 복지에 방해가 되지 아니하고 오히려 도움이 된다고 할 수 있으므로, 이러한 현재의 양육상태에 변경을 가하여 원고를 사건본인에 대한 친권행사자 및 양육자로 지정하는 것이 정당화되기 위하여는 그러한 변경이 현재의 양육상태를 유지하는 경우보다 사건본인의 건전한 성장과 복지에 더 도움이 된다는 점이 명백하여야 한다. 그런데, 사건본인의 양육에 있어 피고가 그동안 수행해 온 역할, 그에 기하여 형성된 사건본인과 피고의 정서적 친밀도, 그 친밀도가 반영된 사건본인의 의사, 피고의 사건본인에 대한 직접적 양육의 가능성 등 이 사건에 고유한 앞서의 사정들에 비추어, 단지 어린 여아의 양육에는 어머니가 아버지보다 더 적합할 것이라는 일반적 고려만으로는 위와 같은 양육상태 변경의 정당성을 인정하기에 충분하지 아니하다.

그런데도 원심은 사건본인에 대한 현재의 양육상태를 변경하여 원고를 친권행사자 및 양육자로 지정하는 것이 사건본인의 건전한 성장과 복지에 더 도움이 된다고 인정할만한 다른 사정이 있는지 여부에 관하여 제대로 심리·판단하지 아니한 채, 그 판시와 같은 이유만으로, 원고를 사건본인의 친권행사자 및 양육자로 지정하고 이를 전제로 양육비 지급을 명한 제1심판결을 그대로 유지하고 말았으니, 원심의 이 부분 판단에는 친권행사자 및 양육자 지정에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.”라고 판시하였습니다.

위 대법원 2010. 5. 13. 선고 2009므1458,1465 판결의 경우 “미성년인 자의 아버지인 피고는 원고와 별거 이후 수년간 딸을 양육해 오면서 건강한 성장에 필요한 부모의 역할을 다하기 위해 성실하게 딸을 보살펴왔고 그 결과 딸의 피고에 대한 정서적 유대관계가 원고의 경우보다 더욱 친밀하게 형성돼 있을 뿐만 아니라 딸은 부모가 헤어질 경우 피고와 같이 살고 싶다는 의사를 분명히 밝히고 있다.”라고 하여 미성년인 자녀를 둔 부부가 이혼할 때 누가 양육에 적합한지 우열을 가릴 수 없다면 자녀의 의사를 존중해 친권자 및 양육자를 정하도록 판시한 것입니다.

이 사안은 별거 이후 수년간 양육까지 하였고 사건본인이 어느 정도 자신의 의사를 표현할 수 있는 나이였기 때문에 당연한 결론이 아닌가 싶습니다. 그럼에도 불구하고 1심과 2심에서는 어머니인 원고의 양육권이 인정되었는데 여아일 경우 얼마나 어머니의 양육권 확보가 용이한지를 드러내는 것이 아닌가 싶습니다. 특히 아이의 성별이 여아이고 또 그 나이가 미취학 정도로 어릴 경우에는 어머니 쪽의 양육권 확보가 더욱 유리한 것이 사실입니다. 제 경우에는 양육을 바란다고 하면 현재 누가 키우고 있는지, 아이의 성별과 나이를 반드시 물어보고 있는데 중요하게 좌우하는 요소이기 때문입니다. 반면 양육환경, 보조양육권자의 존재 등은 소송을 시작하기 전에 또는 시작하면서, 제가 잘 조언하여 판결을 받기까지 누구를 보조양육권자로 할 것인지 정해주고 제가 작성해 준 사실확인서를 보조양육권자에게 받아 오게 하고 구체적인 경제활동 계획을 자료를 만들어 제시하고 가사조사 전에 적극적인 조언을 통해 만들어 갈 수 있는 여지가 큽니다.

[결 어]

재판상 이혼 소송에 있어서 미성년인 자녀의 친권자 및 양육권자 지정은 ①미성년인 자의 성별과 연령, ②그에 대한 부모의 애정과 양육의사의 유무는 물론, ③양육에 필요한 경제적 능력의 유무, ④부 또는 모의 미성년인 자 사이의 친밀도, ⑤미성년인 자의 의사 등 다양한 원인에 의하여 결정되므로 이러한 사정과 관련한 유불리한 점을 정확히 파악하여 부족한 부분은 소송과정에서 철저한 조언과 협력을 통해 만들어 가 결국 인정받게 할 수 있는 이혼전문 김형민 변호사인 저와 상담하기를 바랍니다.