재판상 이혼 소송에서 별거와 관련한 쟁점 

*전문은 네이버에서 '김형민'으로 검색하면 나오는 블로그에서 볼 수 있습니다.

안녕하세요. 이혼전문 김형민 변호사입니다. 이혼에 이르는 원인은 다양합니다. 배우자의 부정한 행위, 폭언ㆍ폭행으로 인한 부당한 대우 등을 원인으로 하여 곧바로 협의상 이혼을 하거나 재판상 이혼 소송을 제기하는 경우가 있습니다. 부부의 일방이 집을 나가 별거를 시작하면서 그렇다고 이혼도 하지 않고 법적으로만 부부로 남아 있고 사실상은 남남이 되어 있는 경우도 종종 있습니다. 부부싸움 후에 무작정 집을 나가 별거하는 경우, 부정한 행위를 한 후에 상간자와 살림을 차려 법적 배우자와 별거하는 경우, 사업 실패로 인하여 집에 들어가지 못하고 어쩌다보니 별거하는 경우 등 다양한 사연이 있을 것입니다. 이러한 별거가 장기간 계속되면 부부간의 부양의무나 자녀에 대한 양육의무를 이행하지 않을 수도 있으며 혼인관계가 끝났다고 여기고 다른 이성과 교제하는 경우도 생기게 됩니다. 이번에는 장기간 계속된 별거와 재판상 이혼과 관련한 쟁점에 관하여 살펴보겠습니다.

[별거와 재판상 이혼원인]

- 오랜 기간 별거한 부부 일방이 제기한 이혼청구를 인용한 사건 : 대법원 2022. 7. 28. 선고 2021므11112 판결

위 대법원 2022. 7. 28. 선고 2021므11112 판결의 사실관계를 보면, 원고와 피고는 1996년 초등학교 교사로 재직하고 있던 상태에서 혼인하였고 직업 특성상 근무지가 달라 서로 떨어져 살던 기간도 길었습니다. 또한 가끔 부부 싸움도 있었습니다. 원고의 부족한 생활비 지급으로 인한 경제적 문제, 원고의 늦은 귀가, 피고의 가사와 육아부담 불만, 서로에 대한 언행 등으로 원고는 2007년 8월경 피고와 별거를 시작하였고 2018년 9월경 재판상 이혼 소송을 제기하였습니다.

원심에서는 원고가 집을 나가 별거를 시작하였고 피고가 양육하고 있는 자녀들에 대한 양육비를 지급하지 않는 등 혼인판탄의 책임이 원고에게 있다고 보아 유책배우자의 이혼청구를 배척하였습니다.

그러나 대법원은 원고와 피고는 혼인 초부터 갈등을 겪으며 원심 변론종결 당시까지 약 24년의 혼인기간 중 13년 이상 별거 중이고, 특히 부모가 그 자녀들 양육과 교육에 협력해야 하는 자녀들 성장기에도 갈등과 별거가 계속되면서 이제는 악화된 혼인관계를 복원하기 어렵게 되었던 점과 비록 피고의 혼인계속의사 표현은 혼인의 실체가 상실된 현재 상태를 수긍하면서도 단순히 외형상으로만 법률혼관계를 남겨두려는 것에 지나지 않는다고 볼 여지가 있을 뿐이라는 점 등으로 장기간 별거와 관련한 유책배우자의 재판상 이혼 청구를 인용하였습니다.

- 별거한 부부 일방이 제기한 이혼청구를 인용한 사건 : 대법원 2022. 6. 16. 선고 2021므14258 판결

위 대법원 2022. 6. 16. 선고 2021므14258 판결의 사실관계를 보면, 원고와 피고는 2010년 3월 25일 혼인하였고, 원고는 피고와의 사이에서 크고 작은 갈등으로 2011년경 부부상담을 받고 2013년경 재판상 이혼 소송을 제기한 후에 피고의 사과를 받고 이혼 소송을 철회하였는데도 피고와의 갈등을 극복하지 못하고 2016년 5월 말경에 집을 나가 피고를 상대로 다시 재판상 이혼 소송을 제기한 것입니다. 이 소송은 “원고가 주장하는 피고의 귀책사유로 혼인관계가 파탄되었다고 볼 수 없고, 오히려 원고에게 혼인관계 파탄에 대한 더 큰 책임이 있다”는 이유로 원고의 청구가 기각되었습니다.

원고는 종전 이혼소송의 변론종결일 이후에도 여전히 피고와 별거한 채 혼인생활로 돌아가지 못하고 있는 상황에서 2019년 9월경 다시 이 사건 이혼 소송을 제기한 것입니다. 원심(제1심 포함)은, “원고가 이미 피고를 상대로 원고의 위 주장과 동일한 사유에 근거한 이혼소송을 제기하였다가 원고의 청구를 기각한다는 판결이 확정된 이상, 기판력의 법리에 따라, 위 확정판결의 사실심 변론종결일 이전까지의 위 사유에 근거한 이혼청구는 받아들일 수 없으므로, 위 시점 이전까지의 원고 주장의 이혼사유에 대해서는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.”, “비록 원고가 피고와의 혼인관계가 유지됨으로 인해 정신적, 육체적 고통을 받고 있고, 사실상 피고와의 혼인관계가 이미 파탄에 이르렀다고 하더라도, 이러한 사정만으로는 예외적으로 유책배우자의 이혼청구가 허용되는, 혼인생활의 파탄에 대한 유책성이 그 이혼청구를 배척해야 할 정도로 남아 있지 아니한 특별한 사정이 있는 경우(대법원 2015. 9. 15. 선고 2013므568 전원합의체 판결 참조)에 해당된다고 보기도 어렵다. 뿐만 아니라 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 피고의 태도에 비추어 보면, 피고가 혼인을 계속할 의사가 없음이 명백함에도 오기나 보복적 감정에서 원고의 이혼 청구에 응하지 아니하고 있다고 보기도 어렵다.”라고 판단한 것입니다(항소심 : 인천가정법원 2021. 7. 16. 선고 2020르11795 판결, 제1심 : 인천가정법원부천지원 2020. 8. 19. 선고 2019드단105293 판결).

이에 대하여 상고심인 대법원에서는 원고와 피고는 종전 이혼소송의 변론종결 이후에도 5년째 별거 중이고 쌍방의 갈등이 해소되지 않고 있고, 피고는 혼인계속의사를 밝히고 있으나, 원고가 혼인관계를 유지하는데 상당한 고통을 토로함에도 원고가 먼저 가출하였다는 사정만을 들어 원고를 비난하면서 집으로 돌아오라는 요구를 반복할 뿐이고, 미성년자인 사건본인이 성장하는 동안 원고와 피고 사이에서 갈등과 분쟁 및 이혼소송에 지속적으로 노출되어 왔다는 판단으로 별거 중인 원고의 재판상 이혼 소송을 인용하였습니다.

- 별거한 부부 일방이 제기한 이혼청구를 인용한 사건 : 대법원 2022. 6. 16. 선고 2019므14477 판결

부산가정법원 2020. 12. 17. 선고 2019드합202422(본소), 2020드합200521(반소) 판결의 사실관계를 보면, 원고와 피고는 1989년 혼인신고를 마친 법률상 부부로서 그 사이에 자녀 2명을 두었고, 원고와 피고는 혼인기간 중 성격 차이 등으로 자주 다투었고, 원고는 2011년경 피고가 ‘○○’이라는 여성과 부적절한 관계에 있다고 의심하였고, 피고가 이를 숨기려 한다고 생각하여 피고와 큰 다툼 끝에 집을 나가 친정으로 갔고, 원고와 피고는 그 무렵부터 현재까지 별거하고 있다는 것입니다.

이에 대하여 부산가정법원 원고와 피고가 본소 및 반소로서 모두 이혼을 원하고 있고, 2011년경부터 별거하고 있으며, 서로에 대한 신뢰를 상실하여 앞으로 혼인생활을 지속할 가능성이 없어 보이는 점 등 여러 사정을 참작하여 원고의 재판상 이혼 청구를 인용하였습니다.

- 별거한 부부의 재판상 이혼 소송을 기각한 하급심 사건 : 대구가정법원 2020. 10. 8.선고 2020르5976 판결

대구가정법원 2020. 10. 8.선고 2020르5976 판결의 사실관계를 보면, 원고와 피고는 2016년 10월경 베트남에서 만나 결혼을 약속하였고, 2017년 8월 17일 혼인신고를 마치고 2017년 10월경부터 동거하였으며, 그 사이에 자녀는 두지 않았고, 원고와 피고는 2018년 5월경 원고가 휴대전화 조립회사의 생산직으로 취업한 이후 원고의 잦은 외출이나 귀가시간 문제로 자주 다투었고, 2019년 3월 14일에는 협의이혼을 하는 문제로 다투다가 피고가 원고를 폭행하여 상해를 입혀 원고는 위 폭행을 계기로 집을 나와 현재까지 귀가하지 않은 상태에서 이 사건 재판상 이혼 소송을 제기한 것입니다.

위 원고의 재판상 이혼 청구에 대하여 대구가정법원은 “원고는 피고의 잘못으로 혼인관계가 파탄되었다고 주장하면서 이혼의사를 밝히고 있으나, 원고와 피고가 별거하게 된 원인을 피고의 탓으로만 돌리기 어려울 뿐만 아니라 피고는 원고의 가출 이후부터 이 사건 소송 과정에 이르기까지 일관되게 원고와의 이혼을 원하지 않는다는 의사를 밝히고 있는 점 등에 비추어 보면, 원고와 피고의 혼인관계가 더 이상 회복될 수 없을 정도로 파탄에 이르렀다고 단정하기도 어렵다.”라고 판단하여 원고의 이혼 청구를 기각하였습니다.

[별거 후 상간행위]

- 개요

부부가 별거 후 제3자와 교제할 경우 그것이 부정한 행위가 되는지를 살펴보겠습니다.

- 원칙적으로 부부공동생활이 파탄되어 실체가 더 이상 존재하지 아니하게 되고 객관적으로 회복할 수 없는 정도에 이른 경우에 제3자가 부부의 일방과 성적인 행위를 하더라도 배우자에 대하여 손해배상책임을 부담하지 않음 : 대법원 2014. 11. 20. 선고 2011므2997 판결

대법원 2014. 11. 20. 선고 2011므2997 판결의 사실관계를 보면, 원고와 소외인(원고의 배우자)은 1992년 10월 19일 혼인하여 경제적인 문제, 성격 차이 등으로 불화가 시작되어 소외인은 2004년 2월경 가출하여 별거가 시작되었고 소외인이 2008년 4월 29일 경 원고를 상대로 이혼 소송을 제기하여 이혼이 인용되어 최종 확정되었습니다.

한편 피고는 2006년 봄경 등산모임에서 소외인(원고의 배우자)을 알게 되어 연락을 주고받은 부정한 행위를 하였습니다. 원고는 소외인과의 이혼 소송 항소심이 계속 중이던 2009년 1월 29일.경 피고와 소외인과의 부정한 행위를 알게 되어 원고는 피고를 상대로 자신의 배우자였던 소외인과의 부정한 행위를 원인으로 한 위자료 청구 소송을 제기한 것입니다.

이에 대하여 원심은 피고와 소외인(원고의 배우자) 성적 행위로 인하여 원고와 소외인의 혼인관계가 파탄되었다고 할 수 없다고 하면서, 피고가 소외인이 원고의 배우자라는 사실을 알면서 성적 행위를 하였으므로 불법행위를 구성한다고 보아 이로 인하여 피고는 원고가 입은 정신적 손해를 배상할 의무가 있다고 판단하였습니다.

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그러나 대법원은 피고와 소외인의 성적 행위에 앞서 이미 원고와 소외인의 혼인관계가 불화 및 장기간의 별거로 파탄되어 그 파탄상태가 고착되었고 소외인이 제기한 이혼소송의 제1심에서 이혼판결이 선고되기까지 한 상태였다면, 원고와 소외인 사이에서는 더 이상 부부공동생활의 실체가 존재하지 아니하게 되었고 이를 회복할 수 없는 상태에 이르렀다고 할 것이고, 따라서 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 비록 이 사건 성적 행위 당시 제1심 이혼판결이 확정되지 아니하였다고 하더라도 피고와 소외인 사이의 성적 행위가 원고와 소외인 사이의 부부공동생활을 침해하거나 방해하였다고 볼 수 없고 또한 그로 인하여 원고의 부부공동생활에 관한 권리가 침해되는 손해가 생긴다고 할 수도 없으므로, 피고와 소외인 사이의 성적 행위가 원고에 대하여 불법행위를 구성한다고 보기 어렵다고 판단하여 손해배상청구를 기각하였습니다.

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- 별거 합의 후 부정한 행위에 대한 책임을 인정한 하급심 사건 : 부산가정법원 2017. 6. 29. 선고 2015드합201797 판결

부산가정법원 2017. 6. 29. 선고 2015드합201797 판결의 원고 갑이 갑의 배우자 피고 을 그리고 을과 상간행위를 한 상간자인 피고 병을 상대로 제기한 이혼 등 사실관계를 보면, 원고와 피고 을은 2015년 8월 4일 “2015. 8. 10.부터 피고 을이 다른 여자와 살기 위해 피고 을의 요구로 별거한다. 피고 을은 원고에게 별거 위자료 조로 부산 사하구 소재 아파트를 원고에게 소유권이전하기로 한다.”라는 등의 내용을 담은 합의서(이하 ‘이 사건 합의서’라 한다)를 작성하고, 다음날 사서증서 인증을 받았고, 피고 을은 그 무렵 집을 나가 계속하여 피고 병과 동거하고 있었습니다. 그후 원고는 2015년 10월 21일 재판상 이혼 소송을 제기하여 상간자 병에 대한 위자료 청구도 한 것입니다.

피고 을과 병은 원고가 작성해 준 이 사건 합의서 내용은 피고들의 부정행위에 대한 사후용서 또는 사전 동의에 해당하므로, 위 부정행위를 원인으로 한 원고의 이혼 청구권 및 피고 병에 대한 위자료 청구권은 인정될 수 없고, 피고 을이 이 사건 합의서에 따라 원고에게 부동산을 이전해줌으로써 위자료 지급이 완료되었으므로, 피고 병에 대하여 다시 위자료를 청구할 수 없다고 항변한 것입니다.

이에 대하여 부산가정법원은 “위 합의서의 내용은 이혼을 전제로 한 것이 아니라, 원고가 피고 을의 요구로 별거에 합의한 것일 뿐이므로, 위 합의서 만으로 원고와 피고 을 사이에 부정행위를 묵인한다는 의사가 포함된 이혼의사의 합치가 있었다거나 원고가 그때까지의 부정행위에 대하여 용서하였다고 보기는 어렵고, 달리 원고가 피고들의 부정행위에 대하여 사후용서 또는 사전 동의를 하였다고 인정할 증거가 없다. 또한 피고 을이 이 사건 합의서에 따라 원고에게 부동산을 이전한 것은 별거에 대한 대가로 보일 뿐, 이를 이 사건 혼인관계 파탄에 따른 위자료의 지급으로 볼 수는 없다.”고 보아 피고 을과 병의 부정한 행위를 인정하여 원고에 대해 을과 병이 위자료를 지급할 것을 명하였습니다.

[별거와 재산분할]

- 개요

부부가 별거한 기간 중에 취득한 재산에 대하여 재판상 이혼 소송에서 재산분할 대상이 되는지 여부의 판단입니다.

- 원칙적으로 혼인파탄 이후 발생된 재산은 재산분할 대상이 아님 : 대법원 2013. 11. 28. 선고 2013므1455,1462 판결

위 [별거와 재판상 이혼원인]에서 설명한 것과 같이 별거 이후 혼인가 파탄되었다면 별거 이후 각자 발생된 재산은 이혼을 원인으로 한 재산분할의 대상은 아닌 것입니다.

대법원 2013. 11. 28. 선고 2013므1455,1462 판결에서, “재판상 이혼에 따른 재산분할에 있어 분할의 대상이 되는 재산과 그 액수는 이혼소송의 사실심 변론종결일을 기준으로 하여 정하는 것이 원칙이지만(대법원 2000. 5. 2.자 2000스13 결정 참조), 혼인관계가 파탄된 이후 변론종결일 사이에 생긴 재산관계의 변동이 부부 중 일방에 의한 후발적 사정에 의한 것으로서 혼인 중 공동으로 형성한 재산관계와 무관하다는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 그 변동된 재산은 재산분할 대상에서 제외하여야 할 것이다.”라고 판시한 것을 보면 알 수 있을 것입니다.

이는 부동산의 시가변동과 관련하여 최근 실제로 이혼소송에서 자주 다뤄지고 있고 중요한 포인트가 되고 있으니 반드시 유리한 시점으로 계산되도록 하여야 할 것입니다. 그러나 대부분의 변호사들이 이러한 것을 신경쓰지 않고 있는 실정이라 제 입장에서는 어부지리로 유리한 판결을 받는 경우가 다수 있었습니다.

- 별거한 경우 별거 후에 취득한 재산 및 일방이 부담한 채무가 재산분할의 대상이 되지 않음 : 수원지방법원 성남지원 2018. 12. 13. 선고 2017드단700820(본소), 2017드단704747(반소) 판결

수원지방법원 성남지원 2018. 12. 13. 선고 2017드단700820(본소), 2017드단704747(반소) 판결에서는, 분할대상재산과 그 가액은 이 사건 변론종결일인 2018년 11월 22일을 기준으로 정하되, 원고와 피고가 별거하면서 각자의 생활을 분리하고 경제적 활동을 따로 함으로써 서로의 재산에 대한 협력적 관계가 종료되었다고 봄이 상당한 2017년 10월경 이후 그 일방의 후발적인 사정에 의하여 변동된 것으로서 혼인 중 공동으로 형성한 재산관계와 무관한 부분은 제외하여 판단하였습니다.

- 별거한 이후 부부 일방이 부담한 대출금 채무를 재산분할에서 제외함 : 수원지방법원 성남지원 2010. 12. 9. 선고 2009드단4503 판결

수원지방법원 성남지원 2010. 12. 9. 선고 2009드단4503 판결에서는, 피고가 이 사건 부동산에 관하여 근저당권을 설정하고 2009년 5월 20일 대출받은 1억 1,700만 원도 피고의 소극재산에 포함되어야 한다는 취지로 주장한 것에 대하여, “위 대출금 채무는 피고가 원고와의 별거 이후에 일방적으로 부담한 것으로서, 위 채무가 부부의 공동생활상 일상가사에 관한 것이라거나 공동재산의 형성, 유지에 수반하여 부담한 것이라고 볼 만한 아무런 증거도 없으므로, 재산분할의 대상인 소극재산으로 볼 수 없다(피고 스스로도 위 대출금 중 1억 원을 피고 자신 및 피고의 딸 명의의 증권 계좌에 입금하여 주식거래를 하였다는 취지인바, 위 주식투자가 원고로부터 이혼소송이 제기된 이후 일방적으로 이루어진 점을 고려하면, 위 대출금 채무와 위 대출금을 재원으로 한 주식투자금을 모두 재산분할의 대상에서 제외함이 상당하다)”고 판단하였습니다.

- 별거한 이후 발생한 재산이지만, 배우자 일방의 기여가 있었다면 재산분할의 대상이 됨 : 서울고등법원 2016. 3. 8. 선고 2015르717,724 판결

서울고등법원 2016. 3. 8. 선고 2015르717,724 판결에서는, “원고가 캐나다에서의 유학 생활과 귀국 후 □□□□□□ 매장 운영을 통하여 소외 3 주식회사 지사장으로 취임한 후 그 급여소득으로 현재 원고 명의 재산을 취득한 점, 원고는 캐나다 영주권을 가지고 있는 피고의 배우자 초청을 통하여 캐나다에서 유학생활을 용이하게 할 수 있었고, 피고는 캐나다에서 7년간 원고의 유학생활을 뒷바라지하고 귀국한 이후에도 원고와 함께 □□□□□□ 매장을 운영함으로써 원고가 지사장에 취임하는 데 상당한 기여를 하였고, 또한 별거기간에는 자녀 양육을 전담한 점, 근로자퇴직급여 보장법, 공무원연금법, 군인연금법, 사립학교교직원 연금법이 각 규정하고 있는 퇴직급여는 사회보장적 급여로서의 성격 외에 임금의 후불적 성격과 성실한 근무에 대한 공로보상적 성격도 지니고, 이러한 퇴직급여를 수령하기 위해서는 일정기간 근무할 것이 요구되는바, 그와 같이 근무함에 있어 상대방 배우자의 협력이 기여한 것으로 인정된다면 그 퇴직급여 역시 부부 쌍방의 협력으로 이룩한 재산으로서 재산분할의 대상이 될 수 있는 점(대법원 2014. 7. 16. 선고 2013므2250 전원합의체 판결 참조), 이 사건에서 임금의 후불적 성격도 갖는 퇴직금과 원고의 급여소득을 분리하여 퇴직금만 재산분할의 대상이 된다고 보기도 어려운 점 등에 비추어 보면, 별거기간 원고가 수령한 급여소득과 별거기간에 대한 퇴직금에 대하여도 피고의 기여가 있다고 봄이 타당하다.

따라서 원고 주장과 같이 별거 이후에 생긴 재산관계의 변동이 원고 일방에 의한 후발적 사정에 의한 것으로 보기 어렵고 피고의 기여가 있었다고 봄이 타당하므로, 별거 이후에 원고 명의로 취득한 재산도 이 사건 재산분할 대상으로 삼되, 다만 원고가 별거기간 피고와 자녀에게 생활비와 양육비를 지속적으로 지급한 사정은 재산분할 비율에서 참작한다.“라고 판시하여 비록 별거기간 이후 배우자 일방이 취득한 재산이라도 상대방 배우자의 기여가 있었다면 재판상 이혼 소송에서 재산분할의 대상이 된다고 판단하였습니다.

[결론]

별거와 관련한 재판상 이혼원인에 대하여 별거기간의 기간, 별거한 당사자의 재판상 이혼 청구에 대하여 상대방도 이혼을 원하는지 여부 및 혼인관계를 유지하기 위한 노력의 정도, 다른 재판상 이혼원인의 유무, 당사자의 혼인관계가 더 이상 회복될 수 없을 정도로 파탄에 이르렀는지 여부 등 다양한 사정을 참작하고 있는데 별거도 재판상 이혼을 판단함에 그 원인이 될 수 있다는 것은 간과할 수는 없다고 할 것입니다. 또 별거와 관련하여 혼인이 파탄되었는지 여부에 따라 제3자와의 부정한 행위가 성립하는지 여부가 판가름되고, 별거 이후 일방에게 발생한 재산에 대하여 상대방의 기여가 있었는지 여부에 따라 재산분할 대상 여부도 판단해야 할 것입니다.

이와 같이 모든 사건에는 그 사건마다의 고유한 사연이 존재하고 있으므로 그러한 상황에 따른 최선을 판결을 받기 위해 변호사가 그러한 포인트들을 절대 놓쳐서는 안 될 것입니다. 이혼전문 김형민 변호사가 최선을 다하여 도와드리겠습니다.