친생자부존재확인소송과 친생부인의 소 

당사자 간의 문제로 인해 간혹 친모가 어머니로 가족관계에 등재되지 못하고, 친모의 자식들 역시 친모가 아닌 자의 자식으로 등재가 되는 경우가 있습니다.

이 사건 역시 자식들은 아버지의 친자가 맞으나 친모로 등재된 자와는 친모자 관계가 아니었습니다.

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따라서 가족관계를 다시 바로 잡기 위해 친모는, 친모로 등재된 자와 자식들 사이에 친생자관계가 존재하지 않는다는 소송을 제기함과 동시에 친모인 자신과 자식들 사이에 친생자관계가 존재한다는 소송을 제기 하였습니다.

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재판부는 이미 친모로 등재된 자와 자식들 사이에 친생 추정이 미치므로 친생자존부소송이 아니라 친생부인의 소를 제기하여야 하는 것이 아니냐는 석명준비명령을 하였습니다.

그리고 그 이전에 이미 피고 한 명의 주소지는 이 법원의 관할이 아니므로 직권으로 이송을 하였습니다(피고 주소지가 전속관할이기 때문에 관할위반으로 이송결정을 한 것입니다. 사실 어떤 재판부에서는 굳이 이송까지 하지 않고 판단을 하기도 하였습니다).

위 대법원 판결은 다음과 같습니다.

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피고 2는 법률상 피고 1의 친생자로 추정되므로, 이와 같은 친생추정을 받는 자에 대하여 민법 제846조, 제847조에 정한 친생부인의 소에 의하지 아니하고, 피고 1의 딸로서 제3자인 원고가 피고 1과 피고 2에 대하여 친생자관계부존재확인을 구하는 이 사건 소는 부적법하다고 하지 않을 수 없다(대법원 2000. 8. 22. 선고 2000므292 판결)

소외인이 원고와 혼인 중에 피고 2를 임신하여 출산한 이상 피고 2는 민법 제844조 제1항에 따라 원고의 친생자로 추정되고, 사후적으로 유전자형이 배치된다는 사정이 밝혀진 경우에도 여전히 친생추정이 미친다. 따라서 원고가 친생추정을 받는 피고 2에 대하여 친생부인 사유가 있음을 안 날부터 2년 내에 친생부인의 소를 제기하여 친생자임을 부인하는 판결을 받지 않은 이상 친생자관계존부확인의 소로써 친생자관계의 부존재확인을 구하는 것은 부적법하다(대법원 2019. 10. 23. 선고 2016므2510 전원합의체 판결)

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위 판례의 사실관계는, 친생추정이 미치는 아버지(2016므2510 전원합의체판결) 또는 이해관계인(2000므292 판결)이 친생추정을 받는 자에 대하여 “친생추정이 미치는 아버지와 친생추정을 받는 자녀” 사이의 친생자관계의 부존재 확인을 구하는 것은 부적법하다는 것입니다.

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그런데 위 대법원 판결에 배치되는 하급심 판결도 나오고 있습니다.

서울가정법원은 ‘친생자 추정 및 친생 부인의 소에 관한 규정은 1958년 구 민법 제정 당시부터 도입된 것으로 이는 父性의 정확한 감별이 실질적으로 불가능하고 처의 부정행위가 드물었던 시대적 배경 하에서 불확실한 개연성에 기반을 둔 것인데, 과학적 친자 감정기술의 발달로 혈액형, 유전자형의 배치에 대한 감정을 통해 친생자 추정이 혈연에 반하는지 여부를 명확히 판결할 수 있는 현재에도 이러한 친생자 추정의 법리를 그대로 유지하는 것은 불합리하다고 판시하였습니다(서울가정법원 2018르31218, 2018르31287).

또한 혈액형 또는 유전자형 배치 등 검사는 비교적 간단해 부부의 내밀한 사적 비밀을 침해하지 않고도 혈연관계 유무의 확인이 용이할 뿐 아니라 결과의 객관성과 신뢰성이 매우 높으며, 이미 혼인관계가 파탄됐고 부와 자 사이의 유대관계도 단절되었을 뿐만 아니라, 부자간 혈연관계도 존재하지 않는 경우에도 친생부인의 소의 제척 기간 도과를 이유로 혈연진실주의에 부합하게 가족관계등록부 등을 수정할 수 있는 방법을 차단하는 것은 이를 통해 지켜야 할 별 다른 법익은 존재하지 않는 반면 이로 인해 진실한 혈연관계에 부합하는 법적인 부자관계의 정립을 원하는 사람에게 지나치게 가혹하다고 판시하였습니다.

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개인적인 의견으로도 위 하급심 판결이 타당하다고 생각이 됩니다.

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이 사건 사실관계는, 생모가 혼인외 출생자를 상대로 “친생추정이 미치는 아버지와 혼인외 출생자” 사이의 친생자 관계 부존재 확인을 구하는 것이 아니라, “호적상 모와 혼인외 출생자” 사이의 친생자관계 부존재확인을 구하거나 “생모와 혼인외 출생자” 사이의 친생자관계존재확인을 구하는 것으로, 석명준비명령에 기재된 판례와는 사실관계를 달리합니다.

이와 관련하여, 대법원은 친생자관계가 없음에도 불구하고 친생자관계 있는 것처럼 호적상 기재되어 있다는 것을 전제로 하여 이해관계 있는 제3자가 그 친생자관계부존재확인을 구하는 심판청구에 있어서는 그 친자 쌍방이 피심판청구인으로서의 적격이 있다고 판시한 바 있고(대법원 1983. 9. 15.자 83즈2 결정 ), 가족관계등록부상으로는 아무런 친족관계가 나타나지 않더라도 스스로 자녀의 생부 또는 생모라고 주장하면서 친생자관계존부확인의 소를 제기한 사람은 그 판결 결과에 따라 당사자와의 친생자관계 자체에 직접적인 영향을 받게 되므로 이해관계인에 포함된다고 판시하였는바(대법원 2020. 6. 18. 선고 2015므8351 전원합의체 판결), 위 대법원 판결의 취지에 따르면, 생모는 “호적상 어머니와 혼인외 출생자” 사이의 친생자관계 부존재 확인을 구할 수 있을 뿐만 아니라 “생모와 혼인외 출생자” 사이의 친생자관계 존부확인을 구할 수 있고, 실제 하급심에서도 위 대법원 판례의 법리에 따라 본안 판단을 내리고 있습니다. 특히 위 대법원 판결에서는 ‘친생자관계에 관하여 민법은 임신과 출산이라는 자연적인 사실에 의하여 그 관계가 명확히 결정되는 모자관계와 달리 부자관계의 성립과 해소에 대하여는 그 관계 확정을 위한 여러 규정을 두고 있다.’라고 판시하고 있습니다(대법원 2020. 6. 18. 선고 2015므8351 전원합의체 판결).