[원본은 네이버 '김형민'으로 검색하면 나오는 블로그 참조]
소송을 제기하려면 가장 먼저 검토해야 할 것은 일반적으로 구체적인 권리 또는 법률관계에 관한 쟁송에 관한 것, 사법심사의 대상일 것, 소송을 제기하지 않겠다는 합의가 없을 것, 중복소송이 아닐 것 등의 요건입니다. 또한 소송의 당사자, 소송을 제기할 수 있는 실익, 증거의 확보 여부 등을 검토 후 관할권을 가진 법원에 소를 제기하여야 할 것입니다. 상간소송을 제기할 경우에도 소송 제기와 관련한 여러 요건을 소제기 전에 검토하는 것은 당연하다고 할 것이고 상간소송을 제기하는 법원이 관할권을 가지고 있는지도 검토하여야 할 것입니다.
상간소송에 관한 법원의 관할권에 대하여는 변수가 있습니다. 상간소송의 일반적인 관할권과 상간으로 인하여 부부의 혼인관계가 파탄되었을 경우 상간소송의 관할권은 전속관할이 되는 변수가 발생하는데 상간소송의 관할권에 대하여 살펴보겠습니다.
[가사소송의 사물관할과 전속관할]
- 가사소송의 사물관할
다시 정리하면 재판상 이혼 소송은 가정법원의 전속관할이 되는 것입니다.
[상간소송은 가정법원이 아닌 민사법원에 제기]
즉 상간자와 일방의 배우자의 부정한 행위로 피해를 입은 원고는 상간자와 부정한 행위를 저지른 배우자를 상대로 재판상 이혼이나 협의이혼 신청을 하기 전 또는 재판상 이혼 소송을 전제하지 않았습니다. 즉 원고는 상간자와 부정한 행위를 저지른 일방의 배우자와 혼인관계를 유지할 의사인 것입니다. 이러한 경우 원고는 상간자로부터 정신적 고통을 받은 것을 원인으로 상간자에게 위자료 청구를 목적으로 소송을 제기한 것입니다. 이혼은 하지 않고 상간자를 상대로 위자료만을 청구할 경우 민사법원에 소를 제기하게 됩니다.
[상간소송이라 할지라도 이혼을 원인으로 할 경우에는 가정법원의 전속관할이 됨]
- 가사소송법 제2조 제1항은 이혼을 원인으로 제3자에게 손해배상청구를 할 경우 가정법원의 전속관할임을 규정함
위 판결에서 부산가정법원은 공동피고의 상간행위(부정한 행위)로 인하여 원고의 혼인관계가 파탄되었음을 인정하여 상간자는 원고에게 위자료를 지급하라고 판결한 것입니다.
위 사례는 이혼을 원인으로 한 제3자에 대한 손해배상청구, 즉 상간자에 대한 위자료청구 소송은 가정법원의 전속관할임을 보여주는 사건입니다. 이 사례처럼 이혼청구를 하면서 상간소송을 같이 하는 경우 관할이 잘못되는 경우는 없습니다. 이혼청구를 가정법원이 아닌 일반민사법원에 하는 경우는 없기 때문입니다.
관할이 문제될 수 있는 경우는 상간소송만 일반 민사법원에서 상당히 오랜 기간 진행 중에, 참다 못해 배우자를 상대로 가정법원에 이혼소송까지 이르게 된 경우처럼 별도의 소송으로 하는 경우일 것입니다.
- 이혼을 원인으로 하는 손해배상청구(제3자에 대한 청구를 포함)는 가사소송사건으로서 가정법원의 전속관할임에도 민사법원에서 판결함에 대법원은 항소심 판결의 파기와 제1심 민사법원의 판결을 취소하고 가정법원으로 이송한 사례
서울서부지방법원은 가사소송법 제2조 제1항 (가)목 (3) 다류 2호 “혼인의 무효ㆍ취소, 이혼의 무효ㆍ취소 또는 이혼을 원인으로 하는 손해배상청구(제3자에 대한 청구를 포함한다) 및 원상회복의 청구”가 가정법원의 전속관할임에도 이에 대한 직권조사를 하지 않았던 것입니다. 항소심은 서울서부지방법원 항소부에서 심리하였는데 역시 동 사건이 가정법원의 전속관할임을 간과하였는데, 대법원에서 전속관할 위반임을 지적한 것입니다.
대법원은 “그렇다면 서울서부지방법원에 제기된 이 사건 소는 전속관할을 위반하여 제기된 것이므로 원심으로서는 이 사건 청구에 대하여 본안판단을 한 제1심판결을 취소하고 이 사건을 피고의 보통재판적 소재지 가정법원인 서울가정법원에 이송했어야 하는데, 원심은 그러한 조치를 취하지 아니하고 이 사건 청구에 대하여 본안판단을 하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 전속관할에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 직권으로 원심판결을 파기하고, 제1심판결을 취소하며, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 관할법원인 서울가정법원에 이송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.”고 판시하며 동 사건을 서울가정법원으로 이송한 것입니다.
- 민사법원에 상간소송을 제기한 후 혼인관계가 종료되었거나 재판상 이혼 소송을 제기한 경우라면 민사법원에 제기한 상간소송을 가정법원으로 이송해 달라고 하는 이송신청서를 제출하여야 함
(상황설정)
갑(甲)과 을(乙)은 부부관계입니다. 을은 병(丙)과 상간행위(부정한 행위)를 한 사이입니다. 비록 을이 상간자 병과 상간행위(부정한 행위)를 하였지만 갑은 자녀 등 여러 사정을 생각하여 어떻게 해서든지 이혼을 하지 않고 가정을 유지하고자 결심하였습니다. 그럼에도 불구하고 을과 상간행위(부정한 행위)를 한 상간자 병의 행위는 용서할 수 없어 상간자 병에 대하여 손해배상(위자료)청구 소송을 민사법원에 제기하였습니다. 갑은 상간행위(부정한 행위)를 한 배우자 을을 상대로 하는 재판상 이혼 소송을 제기하지 않았으므로 민법 제751조를 원인으로 하여 민사법원에 소를 제기한 것입니다.
그러나 배우자 을은 갑이 상간자 병을 상대로 손해배상(위자료)청구 소송을 제기한 것 등을 트집잡아 상간자 병을 두둔하는 등 가정으로 돌아오지 않고 그러한 노력도 하지 않는 등 상간자 병과의 부정한 행위를 지속하는 것입니다. 갑은 더는 참을 수 없어 상간자 을과 상간행위(부정한 행위)를 하고 또 지속하고 있는 배우자 을를 상대로 재판상 이혼(재산분할 포함) 소송을 가정법원에 제기하기에 이르렀습니다.
여기서 고민해야 할 것이 있습니다. 바로 갑이 상간자 병을 상대로 민사법원에 제기한 손해배상(위자료청구) 소송입니다. 갑이 을과 병의 상간행위(부정한 행위)로 인하여 혼인관계가 파탄되었음을 이유로 가정법원에 재판상 이혼 소송을 제기함에 따라 갑이 병을 상대로 민사법원에 먼저 제기하였던 손해배상(위자료)청구 소송은 가사소송법 제2조 제1항 (가)목 (3) 다류 2호 “혼인의 무효ㆍ취소, 이혼의 무효ㆍ취소 또는 이혼을 원인으로 하는 손해배상청구(제3자에 대한 청구를 포함한다) 및 원상회복의 청구”가 된 것입니다.
[결 어]
소송에는 수 많은 변수가 있습니다. 소송을 제기하기 전에는 물론이고 소송이 진행되고 있는 중에도 의뢰인의 이익을 위하여 다양한 변수에 신속하게 대응할 수 있는 조치가 필요하다고 할 것입니다. 상간자를 상대로 민사법원에 손해배상(위자료)청구 소송을 제기하였다면 추후 가정법원의 전속관할이 되지 않는지를 검토가 반드시 필요할 것입니다. 1심에서 받은 승소판결에 상간자가 항소하였는데 전속관할위반으로 항소심에서 1심 판결이 취소되고 가정법원으로 이송되어 1심부터 다시 진행되게 되었다는 상담을 얼마 전 받은 적이 있습니다. 저는 당연히 변호사 없이 당사자 본인소송으로 진행되었을 것이라고 생각하고 물어보니 변호사가 선임되어 있었다는 말을 들었는데 이해가 되지 않는 점이 있습니다. 변호사비의 이중 지출은 당연할 것이고 시간과 노력의 낭비도 있을 것이나 아마 제대로 보상받지 못할 것입니다.
이혼소송은 물론이고 형사소송과 변호에서도 다른 변호사와 진행하다가 사임시키고 제가 이어받아 변호하는 경우가 저에게는 특히 많은데 변호했던 것을 보면 저도 모르게 욕이 나올 것 같은 심정이 드는 경우가 많습니다. 피의자신문조서의 내용이 너무나 불리하게 되어 있어서 법정에서 재판장님이 묻기도 했는데 의뢰인은 당황했는지 그렇게 말한 적이 없다고 답변을 한 사안에 대해 오늘 오전에도 대면협의를 하기도 하였습니다. 저는 변호사가 옆에 앉아 있으면서 어떻게 그렇게 진행이 될 수 있었는지 황당한 마음이 드는 것이 사실입니다.
이혼소송과 상간소송에서도 상대방 측 변호사의 부실한 대응으로 너무나 기쁜 마음으로 진행하고 예상 밖의 결과를 얻어낸 경우도 많은데 변호사 시장에 있어 정보의 비대칭으로 발생하는 부작용이지 않을까 싶습니다. 변호사 선임에 있어 최소한의 안전장치는 선임한 변호사와 직접 연락을 하면서 진행되는지(무슨 단톡방을 만들어 사무장이나 직원들이 처리하는 로펌도 상당수임), 상담을 할 때 선임할 변호사가 직접 하는지(사무장이 상담하는 경우도 있고 어려운 처지를 감안하여 주말임에도 출장 상담을 갔었다고 사무장이 홍보하는 경우도 있음), 가장 중요한 조사에 입회를 선임한 변호사가 직접 하는지 고용변호사가 하는지, 실제 그 사건을 진행해 본 경험과 그 성과는 어떠했는지 정도는 확인해보아야 할 것입니다. 제가 바쁜 와중에도 제가 처리한 사건들의 결과들을 카카오톡 대문사진에, 그리고 모아서 포스팅으로 올리는 것 역시 객관적인 판단 근거를 제공하기 위한 목적이고 정보의 비대칭이 있음을 알기 때문에 되도록 많은 정보들을 제공하는 것이 바람직하다는 생각이 있기 때문입니다.
무엇보다 사건 수임을 위한 상담의 경우 법률적인 판단이 정확해야 함은 물론이고 사실관계에 관한 판단 즉 구체적인 주장이 입증되어 받아들여질 수 있을 것인지 된다면 그 가능성 정도 등에 대한 판단 역시 정확해야 하고, 해당 분야의 많은 사건들을 처리해 본 경험은 기본적인 것입니다. 경우에 따라서는 기존 사건 처리 경험에 비춘 해당 경찰서 수사관분들의 성향까지도 중요하게 작용할 수 있습니다. 또한 주장하는 것들과 고소내용(민사에서는 상대방이 반박할 내용)이 어떤 것인데 입증문제는 어떻게 진행될 가능성이 클 것인지, 아직 드러나지는 않았지만 어떻게 사건이 비화될 수 있을 것인지를 포함하여 일일이 열거할 수 없이 많은 모든 노하우가 축적된 것을 바탕으로 정확한 상담과 판단을 하고 있습니다.
이 때문에 저와 함께 몇 년 동안 같이 일하면서 제가 변호하는 것을 배운 고용 변호사님에게도 사건 상담은 맡기지 않는데 그 이유는 저만큼 정확한 판단을 내리는 것은 대체할 수 없다고 생각하기 때문입니다. 모든 수임 상담을 제가 직접 하기 때문에 제가 지방일정이 있는 경우 방문상담 일정을 잡을 수 없고 바로 상담을 할 수 없어 놓치는 사건들이 다수 있는 것은 감수하고 있으며 양을 위해 질은 절대 포기할 수 없는 것이 변호사로서 직업윤리라 생각하고 있습니다. 새로운 법률적 주장을 하거나 기존에 없던 주장 및 입증으로 처음 무죄판결과 승소판결을 받아내는 것이 필요할 수도 있으며 이러한 법률적인 내공은 단순히 상담을 오래하고 법률사무소에 오래 일했다고 쌓을 수 있는 성격이 아닙니다. 오랜 시간 공부를 해서 사법시험에 합격하여 실력을 검증한 사람들 중에서도 제가 봤을 때 미흡한 사람들도 많은데 시험으로 자격이 검증되지도 않은 사무장이 어떻게 상담을 한다는 것인지 저로서는 상당히 이상하게 생각되는 점이 있습니다. 상간소송이 문제된다면 이혼전문변호사인 김형민 변호사의 상담을 받아보길 바랍니다.
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