마약 함정수사와 관련되어 위법 수집 증거에 관한 대법원 판결 

1. 형사소송법 제215조에 의한 압수, 수색영장은 수사기관의 압수, 수색에 대한 허가장으로서 거기에 기재되는 유효기간은 집행에 착수할 수 있는 종기를 의미하는 것일 뿐이므로, 수사기관이 압수, 수색영장을 제시하고 집행에 착수하여 압수, 수색을 실시하고 그 집행을 종료하였다면 이미 그 영장은 목적을 달성하여 효력이 상실되는 것이고, 동일한 장소 또는 목적물에 대하여 다시 압수, 수색할 필요가 있는 경우라면 그 필요성을 소명하여 법원으로부터 새로운 압수, 수색영장을 발부받아야 하는 것이지, 앞서 발부받은 압수, 수색영장의 유효기간이 남아있다고 하여 이를 제시하고 다시 압수, 수색을 할 수는 없다는 판시(대법원 1999. 12. 1. 자 99모 161 결정 참조)를 통하여 대법원은 영장에 관한 기준을 세워두었던 바, 이에 대하여 주목할 만한 판결이 있어 소개하고자 합니다.

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2. 사실관계를 살펴보면 경찰은 2019. 3. 5. 피의자가 '공소외인'으로, 혐의 사실이 대마 광고 및 대마 매매로, 압수할 물건이 '피의자가 소지, 소유, 보관하고 있는 휴대전화에 저장된 마약류 취급 관련 자료(출력, 복사, 복제 이미징이 불가능 시 저장매체 압수) 등'으로, 유효기간이 '2019. 3. 31.'로 된 압수, 수색, 검증영장을 발부받아 2019. 3. 7. 이 사건 영장에 기하여 공소외인으로부터 휴대전화 3대 등을 압수하였고, 공소외인은 2019. 3. 21. 대마 광고에 의한 「마약류 관리에 관한 법률」 위반(대마) 죄 등으로, 2019. 4. 26. 대마 매매에 의한 마약류 관리법 위반(대마) 죄 등으로 각 공소제기되었는데, 한편 경찰은 2019. 4. 8. 공소외인의 휴대전화 메신저에서 대마 구입 희망 의사를 밝히는 피고인의 메시지를 확인한 후 공소외인 행세를 하면서 메신저를 통해 메시지를 주고받는 방법으로 위장 수사를 진행하여, 2019. 4. 10. 피고인을 현행범으로 체포하고 피고인의 휴대전화를 비롯한 피고인의 소지품 등을 영장 없이 압수한 다음, 2019. 4. 12. 법원으로부터 사후 압수, 수색, 검증영장을 발부받았습니다.

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3. 위 사건에서 서울고등법원은 경찰이 위법하게 취득한 이 사건 메시지 등을 기초로 피고인을 현행범으로 체포한 이상, 피고인에 대한 현행범 체포와 그에 따른 피고인 소지품 등의 압수는 위법하므로, 법원으로부터 사후 압수, 수색, 검증영장을 발부받았더라도 피고인을 현행범으로 체포하면서 수집한 증거는 위법하게 수집한 증거로서 증거능력이 없다는 판단을 하였고, 그에 대한 검사의 상고는 기각되었습니다(대법원 2023. 3. 16. 선고 2020도 5336 판결 [마약류불법거래방지에관한특례법위반]).

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4. 공소외인이 경찰에 자신의 성명과 주민등록번호를 무통장 송금 명의자용으로 활용함에 동의한 사실이 있다는 취지의 수사보고만 제출되었을 뿐 공소외인이 자신의 휴대전화 메신저 계정까지 별건 수사에 사용하여도 좋다고 동의한 사정은 보이지 않고, 피고인이 이 사건 메시지를 보낸 2019. 4. 8. 경까지 경찰이 이 사건 영장의 집행을 계속하고 있었다고 볼 만한 아무런 자료가 없으며, 오히려 공소외인이 대마 광고에 의한 마약류 관리법 위반(대마) 죄 등으로 2019. 3. 21. 공소제기된 점에 비추어 보면 경찰은 늦어도 2019. 3. 21. 무렵에는 이 사건 영장의 집행을 종료한 것으로 보이는 상황에서 위법 수집 증거 배제에 관한 정당한 기준을 세워준 판시라 할 것입니다.

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