재산분할 협의 약정 또는 포기의 효력 검토 

안녕하세요. 이혼전문 김형민 변호사입니다. 협의이혼을 하든 재판상 이혼을 하든 부부가 공동으로 이룩한 재산은 분할의 대상이 되고 재산 형성에 관한 기여도 등에 따라 그 분할비율은 달라지게 될 것입니다. 계약자유의 원칙에 따라 재산분할에 관하여 당사자가 협의하면 협의한 대로 효력이 있습니다. 다만 재산분할 협의 과정에서 무효 또는 취소 사유가 있지 않아야 할 것입니다. 무효 또는 취소의 사유는 민법총칙편에서 규정하고 있는 제103조, 제104조, 제110조 등이 적용될 것입니다. 이는 쌍무계약의 일종인 재산분할 협의가 부부 쌍방의 공정하고 합리적으로 합의되고 체결되어야 효력이 발생할 수 있다는 것을 의미하고 나아가 그것이 근본적으로 이혼이라는 결과와 연관되어 있어야 이혼 전에 체결된 재산분할 협의서 또는 합의서(이하 ‘재산분할 협의서’라 하겠습니다)가 효력을 가질 수 있을 것입니다.

보통 이혼과 관련한 재산분할 협의서는 협의이혼이든 재판상 이혼이든 그 전에 체결하는 것이 보통일 것입니다. 당사자의 사정에 의하여 배우자 일방은 혼인 중 형성된 재산을 분할 청구하지 않고 포기하겠다는 내용의 협의서를 체결하기도 합니다. 이혼 절차가 최종적으로 완료된 이후에도 재산분할 협의를 할 수도 있겠지만 이때는 부부라는 연대의식이 모두 사라졌다고 보아야 하기 때문에 좋은 감정이 남아 있지 않을 것이므로 재산분할 협의가 원만하게 이루어지지 않을 것이고 그리하여 대체로 재산분할 청구라는 법적 절차를 밟게 되는 것입니다. 법적 절차에 의한 재산분할 청구는 이혼한 날부터 2년이 경과한 때에는 소멸하게 되니 이 기간은 절대 잊지 말아야 할 것입니다. 구체적인 사정까지 밝히기는 어려우나 제 법인 소속 변호사 중에 이혼전문변호사임에도 이 기간을 도과시켜 법인에서 문제가 있었던 적도 있었고 변호사배상책임보험으로 해결하였던 것으로 기억합니다. 상간소송 1심 전속관할 위반이 문제되어 1심에서 승소하였음에도 불구하고 1심판결이 취소되었고 다시 1심부터 진행하여야 한다는 상담이 이번에 들어왔는데 변호사가 선임되어 있음에도 어떻게 이러한 결과가 나오는지 저로서는 이해가 안 됩니다. 그래서 변호사를 선임할 때에는 잘 알아보고 하여야 하는 것입니다. 이번에는 이혼과 관련하여 여러 상황에서 체결된 부부 사이의 재산분할 협의서가 어떠한 효력을 가지는지에 대하여 살펴보겠습니다.

[상황설정]

- 배우자의 일방이 재산분할을 포기하면 이혼 해 주겠다고 유혹합니다.

갑(甲, 남편)과 을(乙, 아내)의 부부 사이 혼인관계는 이미 파탄되었습니다. 그저 법적으로만 혼인관계증명서에 부부로 등재되어 있을 뿐이고 갑과 을 부부는 별거하여 갑은 이미 딴 살림을 차리고 있어 겉으로 보기에도 갑과 을은 더 이상 부부라고 볼 수 없는 상황이 되었습니다. 갑은 을과의 법적인 부부관계를 정리해야겠다고 결심하고 을에게 “더 끌지 말고 하루라도 빨리 깨끗하게 정리하자.”라고 말을 건넵니다. 을도 예전부터 그런 생각을 하고 있었는데 마침 갑으로부터 그런 말을 들으니 이참에 법적으로만 남아 있는 갑과의 부부관계를 정리하기로 하였습니다. 그런데 갑은 뜬금없이 자신에게 일방적으로 유리하게 작성한 재산분할 협의서를 을에게 전달하며 재산분할 협의서에 먼저 사인하라고 은근히 압박을 가하였습니다. 을은 평소 갑의 성격으로 보아 재산분할 협의서에 사인해 주지 않으면 갑은 협의이혼도 해 주지 않을 것 같고 이혼소송으로 가면 시간도 많이 걸리고 이것저것 복잡한 상황이 많다는 말을 들었던지라, 재산분할 협의서에 사인을 할지말지 고민에 빠졌습니다.

- 을은 갑과의 협의이혼으로 혼인관계가 정리되기 전, 갑의 요구에 따라 재산분할 협의서에 사인해 주었습니다.

을은 협의이혼으로 갑과의 혼인관계가 정리되지도 않았는데 갑의 집요한 요구를 못 이겨 결국 갑이 원하는 대로 재산분할 협의서에 사인해 주었습니다. 이후 절차는 갑과 을이 ‘협의이혼이사확인신청서’를 관할 가정법원에 접수하고 혼인관계를 종료하는 절차를 밟고 최종적으로 구청에 ‘이혼신고서’를 구청에 접수하면 갑과 을은 법적으로도 부부 관계가 완전히 해소될 것입니다.

[재산분할 협의서가 어떤 상황에서 어떤 효력을 가지게 될지 검토해 보겠습니다.]

갑과 을의 협의이혼이 원만하게 마무리된다면 재산분할 협의서는 법적 문제가 크게 발생하지 않을 것입니다. 그러나 세상일이 그렇든 모든 일이 물 흘러 가듯 순탄하게 일이 마무리지 되지 않고 가슴을 답답하게 하는 상황이 생기는 것은 다반사입니다.

을의 경우 갑에게 일방적으로 유리한 재산분할 협의서에 사인해 주었지만, 어떤 부부는 재산분할 포기각서를 요구하는 경우도 있을 것입니다. 협의이혼 또는 재판상 이혼 과정에서 약정된 재산분할 협의서 또는 재산분할 포기각서가 어떤 효력을 가지게 될지 그 상황에 맞는 법적인 효과를 검토해 보겠습니다.

[재산분할청구권의 사전포기 약정은 무효입니다.]

- 협의이혼 또는 재판상 이혼 이전에 재산분할을 미리 포기하는 경우가 있습니다.

협의이혼 또는 재판상 이혼 절차를 밟기 전에 일방 당사자의 협박이나 끈질긴 요구에 의하여 하는 수 없이 재산분할 포기각서를 요구하고 그 각서에 사인이 해 주는 경우가 있습니다. 갑이 자신에게 일방적으로 유리한 재산분할 협의서가 아닌 재산분할 포기각서를 작성하여 을에게 주면 사인하라고 할 경우, 을을 갑의 완력에 못이겨 재산분할 포기각서에 사인하여 갑에게 주었다고 할 경우 이때 재산분할 포기각서는 효력이 있을까요.

- 관련 대법원 판례

대법원은, “민법 제839조의2에 규정된 재산분할제도는 혼인 중에 부부 쌍방의 협력으로 이룩한 실질적인 공동재산을 청산·분배하는 것을 주된 목적으로 하는 것이고, 이혼으로 인한 재산분할청구권은 이혼이 성립한 때에 그 법적 효과로서 비로소 발생하는 것일 뿐만 아니라 협의 또는 심판에 의하여 구체적 내용이 형성되기까지는 범위 및 내용이 불명확·불확정하기 때문에 구체적으로 권리가 발생하였다고 할 수 없으므로(대법원 1999. 4. 9. 선고 98다58016 판결 참조), 협의 또는 심판에 의하여 구체화되지 않은 재산분할청구권을 혼인이 해소되기 전에 미리 포기하는 것은 그 성질상 허용되지 아니한다(대법원 2003. 3. 25. 선고 2002므1787, 1794, 1800 판결 등 참조). 아직 이혼하지 않은 당사자가 장차 협의상 이혼할 것을 합의하는 과정에서 이를 전제로 재산분할청구권을 포기하는 서면을 작성한 경우, 부부 쌍방의 협력으로 형성된 공동재산 전부를 청산·분배하려는 의도로 재산분할의 대상이 되는 재산액, 이에 대한 쌍방의 기여도와 재산분할 방법 등에 관하여 협의한 결과 부부 일방이 재산분할청구권을 포기하기에 이르렀다는 등의 사정이 없는 한 성질상 허용되지 아니하는 ‘재산분할청구권의 사전포기’에 불과할 뿐이므로 쉽사리 ‘재산분할에 관한 협의’로서의 ‘포기약정’이라고 보아서는 아니 된다.”라고 판시하였습니다(대법원 2016. 1. 25.자 2015스451 결정).

- 갑의 요구에 의해 을이 사인한 재산분할 포기각서는 특별한 사정이 없는 한 효력이 없습니다.

민법 제839조의 2는 협의상 이혼과 관련한 재산분할 청구에 관하여 규정하고 있으며 동 규정은 재판상 이혼에도 준용됩니다. 재산분할에 관하여 협의가 되지 아니하거나 협의할 수 없을 때에는 가정법원은 당사자의 청구에 의하여 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 액수 기타 사정을 참작하여 분할의 액수와 방법을 정하도록 규정하고 있습니다(민법 제839조의 2 제2항).

그런데 갑의 을 사이에서, 을이 갑에게 작성해 준 재산분할 포기각서는 갑과 을 사이에 쌍방의 협력으로 이룩한 재산액이나 쌍방의 기여도, 분할방법 등에 관하여 논의나 협의가 있었던 것은 아니었고, 갑의 일방적 요구에 의하여 을이 마지못해 작성해 주었던 것입니다.

재산분할에 관한 협의와 약정은 (협의)이혼을 전제로 한 것이고, 부부 사이에 형성된 재산은 재산액이나 쌍방의 기여도, 분할방법 등에 관하여 충분한 협의와 그 협의에 당사자의 자유로운 의사가 반영되어야 하는 것으로, 만약 그러한 과정이 없었다면 재산분할을 포기하더라도 그 포기각서는 효력이 없다고 할 것입니다. 즉 판례는 부부 쌍방의 협력으로 형성된 공동재산 전부를 청산·분배하려는 의도로 재산분할의 대상이 되는 재산액, 이에 대한 쌍방의 기여도와 재산분할 방법 등에 관하여 협의한 결과 부부 일방이 재산분할청구권을 포기하기에 이르렀다는 등의 사정이 있어야 된다고 보는데, 쉽게 생각해서 특별한 사정이 없는 이상 안 된다고 보면 됩니다.

그렇다면 판례는 왜 이렇게 엄격하게 판단하는 것일까요. 일방이 사전에 모든 재산을 포기한다는 약정서가 작성되는 경우는 의외로 드물지 않게 있습니다. 보통 일방이 부정행위를 하거나 큰 잘못을 하였는데 혼인을 유지하고 싶으며 간절히 용서를 구할 때 이러한 각서, 즉 다시 한 번 바람을 피우면 모든 재산을 포기하겠다는 내용의 각서를 스스로 제안하여 작성하거나, 상대방의 집요한 요구 또는 이혼을 하지 않는 조건으로 작성되는 경우입니다. 이러한 사정과 부부관계의 특수성을 고려할 때 보통의 민사상 조건부 증여계약 등의 계약상 법리를 그대로 적용하는 것은 구체적 타당성이 결여될 수 있을 것입니다. 판례는 이러한 취지에서 나온 것입니다.

[협의이혼을 전제로 재산분할 협의를 하였으나 협의이혼이 불성립되고 재판상 이혼이 이루어진 경우 재산분할 협의서는 효력이 없습니다.]

- 을은 갑과 협의이혼이 이루어질 것으로 믿고 재산분할 협의를 하였는데 갑과 을의 협의이혼은 이루어지지 않았습니다.

상황을 바꾸어, 갑과 을은 협의이혼으로 이혼하기로 하고 재산분할에 관한 협의도 열심히 하여 재산분할 비율에 대하여 합의하고 갑과 을이 사인까지 완료하였습니다. 그리고 최종적으로 협의이혼의사확인신청서를 접수하기로 하였으나 갑은 을과 최종적으로 협의된 재산분할 협의에 불만을 가지고 다시 협의하자고 을에게 제의하였습니다. 그러나 을은 갑의 제의에 응할 의사가 없었습니다. 결국 갑과 을의 협의이혼도 이루어지지 않았습니다.

- 결국 갑은 을을 상대로 재판상 이혼 소송을 제기하였습니다.

을은 갑이 요구하는 재산분할 재협의에 응해주지 않자 갑은 을을 상대로 재판상 이혼 소송을 제기하였습니다. 그럼 갑과 을이 협의이혼을 전제로 약정한 재산분할 협의서가 재판상 이혼에도 그대로 유효할까요.

- 관련 대법원 판례

대법원은 “재산분할에 관한 협의는 혼인중 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 분할에 관하여 이미 이혼을 마친 당사자 또는 아직 이혼하지 않은 당사자 사이에 행하여지는 협의를 가리키는 것인바, 그 중 아직 이혼하지 않은 당사자가 장차 협의상 이혼할 것을 약정하면서 이를 전제로 하여 위 재산분할에 관한 협의를 하는 경우에 있어서는, 특별한 사정이 없는 한, 장차 당사자 사이에 협의상 이혼이 이루어질 것을 조건으로 하여 조건부 의사표시가 행하여지는 것이라 할 것이므로, 그 협의 후 당사자가 약정한대로 협의상 이혼이 이루어진 경우에 한하여 그 협의의 효력이 발생하는 것이지, 어떠한 원인으로든지 협의상 이혼이 이루어지지 아니하고 혼인관계가 존속하게 되거나 당사자 일방이 제기한 이혼청구의 소에 의하여 재판상 이혼(화해 또는 조정에 의한 이혼을 포함한다)이 이루어진 경우에는 위 협의는 조건의 불성취로 인하여 효력이 발생하지 않는다. 혼인중 부부가 각자 소유 재산의 반을 서로에게 분배하고 재산분배가 완료된 후 이혼하기로 약정한 경우, 부부가 재산정리를 먼저 한 후 이혼을 하기로 약정하였다고 하더라도 그 약정의 취지는 협의이혼 여부에 관계없이 재산을 분할하겠다는 취지가 아니라, 협의이혼이 성립하는 것을 전제로 재산을 분할하되 협의이혼을 먼저 할 경우 협의이혼 성립 후 부부 일방이 재산분할에 관한 약정을 불이행하여 야기될 수 있는 번거로움을 피하기 위한 것일 뿐이라는 이유로, 그 재산분할약정은 재산분할에 관한 협의로서 여전히 협의이혼의 성립을 조건으로 하고 있다.”라고 판시하였습니다(대법원 2000. 10. 24. 선고 99다33458 판결).

이후의 대법원 2003. 8. 19. 선고 2001다14061 판결도 “재산분할에 관한 협의는 혼인중 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 분할에 관하여 이미 이혼을 마친 당사자 또는 아직 이혼하지 않은 당사자 사이에 행하여지는 협의를 가리키는 것인바, 그 중 아직 이혼하지 않은 당사자가 장차 협의상 이혼할 것을 약정하면서 이를 전제로 하여 위 재산분할에 관한 협의를 하는 경우에 있어서는, 특별한 사정이 없는 한, 장차 당사자 사이에 협의상 이혼이 이루어질 것을 조건으로 하여 조건부 의사표시가 행하여지는 것이라 할 것이므로, 그 협의 후 당사자가 약정한대로 협의상 이혼이 이루어진 경우에 한하여 그 협의의 효력이 발생하는 것이지, 어떠한 원인으로든지 협의상 이혼이 이루어지지 아니하고 혼인관계가 존속하게 되거나 당사자 일방이 제기한 이혼청구의 소에 의하여 재판상이혼(화해 또는 조정에 의한 이혼을 포함한다.)이 이루어진 경우에는, 위 협의는 조건의 불성취로 인하여 효력이 발생하지 않는다.”라고 판시하여 같은 취지입니다.

- 협의이혼이라는 원만한 이혼 진행을 전제로 재산분할 협의를 하였다면 협의이혼이라는 전제 조건이 충족되어야 협의이혼 전에 약정한 재산분할 협의서도 유효하다는 취지입니다.

협의이혼을 전제로 재산분할 협의를 하여 재산을 분할하기로 최종 합의까지 이르러 재산분할 협의서를 약정하였습니다. 그러나 협의이혼이 성립되지 않고 재판상 이혼에 의해 이혼이 성립되었다면 그 협의이혼 과정에 합의된 재산분할 협의서는 효과가 없다는 것이 대법원의 확고한 태도입니다. 혹시라도 협의이혼을 염두에 두고 재산분할 협의를 할 계획이라면 유념하여야 할 것입니다. 이렇게 답변을 드렸음에도 불구하고 공증을 받으면 되는 것 아니냐, 공증까지 받았는데 그 효력이 왜 인정이 안 되느냐고 답정너식 강짜를 부리는 여자분들도 종종 있습니다. 영화 내부자들에서 조승우가 마지막에 변호사가 되어 "그래서 내가 간통죄를 없앴냐고요"라는 취지의 말을 했던 것으로 기억하는데(정확한 멘트는 안 찾아봄) 제 마음을 대변하고 있습니다.

[재산분할에 최종 협의하여 공증까지 하였으나 상대방이 협의 내용을 이행하지 않아 이혼/재산분할 등 소를 제기하자 상대방이 재산분할 협의의 해제 통보한 경우 그 해제 통보는 유효합니다.]

- 갑과 을이 협의이혼을 하기로 하고 재산분할 등에 관하여 협의하여 공증까지 하였습니다.

갑과 을은 협의이혼을 하기로 하고 위자료, 재산분할 등에 관하여 모두 합의가 되어 그 협의서를 공증까지 받았습니다.

- 그러나 갑이 협의서 내용을 이행하지 않아 을은 갑을 상대로 재판상 이혼(재산분할 등 포함)을 제기하고 협의서의 해제 통보를 하였습니다.

갑은 을과 체결한 협의서를 공증까지 받았음에도 협의서 내용을 이행하지 버티고 있습니다. 을이 참다못해 재판상 이혼(재산분할 등 포함)을 제기하여 갑과의 혼인관계를 해소하고자 하였습니다. 그리고 공증받은 협의서에 대하여 갑의 불이행을 이유로 해제 통보를 하였습니다.

- 관련 대법원 판례

대법원은 “원고와 피고는 1991.6.26. 서로 협의이혼하기로 하고 이혼에 따른 자녀양육, 위자료, 재산분할 등의 조건에 관하여 합의하여 공증까지 하였으나 그 후 피고가 그 합의내용의 일부를 이행하지 아니하였으므로 원고가 (1991.9.26.) 이 사건으로써 이혼, 위자료 및 재산분할 등을 구하는 소송을 제기하고 (1991.10.8.에 이르러서는) 피고에 대하여 위 합의의 해제를 서면으로 통지한 사실과 위 합의의 내용은 아직까지도 완전히 이행되지 아니하고 있는 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 위 (1991.6.26.자) 재산분할의 합의는 적법하게 해제되어 더 이상 존속하지 아니하는 것이라 할 것이다.”라고 판시하였습니다(대법원 1993. 12. 28. 선고 93므409 판결).

협의이혼을 전제로 한 재산분할 협의서가 작성되었는데도 일방이 그 협의서 내용을 이행하지 않아 상대방이 재판상 이혼을 제기하였고 또한 협의서에 대하여는 해제 통보까지 한 상황에서, 대법원은 협의이혼을 전제로 약정한 재산분할 협의서에 대하여 협의이혼이 성립되지 않을 경우 그에 따른 재산분할 협의서도 효력이 없다는 취지입니다. 위 대법원 2000. 10. 24. 선고 99다33458 판결, 대법원 2003. 8. 19. 선고 2001다14061 판결과 같은 맥락이라 할 것입니다.

[아직 이혼하지 않은 당사자가 장차 협의상 이혼할 것을 약정하면서 이를 전제로 하여 재산분할에 관한 협의를 하는 경우에 있어서는 그 협의 후 당사자가 약정한 대로 협의상 이혼이 이루어진 경우 재산분할 협의서는 약정된 효력이 발생합니다.]

- 갑과 을이 최종적으로 협의이혼에 이르기 위해 재산분할에 관한 협의를 거처 협의이혼에까지 이르렀습니다.

갑과 을의 혼인관계가 실질적으로 파탄에 이르렀고 협의이혼으로 혼인관계를 해소하기로 하고 재산분할에 관한 협의를 하였습니다. 그 후 협의이혼에 이르러 최종적으로 이혼신고까지 완료하였습니다.

- 관련 대법원 판례

대법원은 “재산분할에 관한 협의는 혼인 중 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 분할에 관하여 이미 이혼을 마친 당사자 또는 아직 이혼하지 않은 당사자 사이에 행하여지는 협의를 가리키는 것으로, 아직 이혼하지 않은 당사자가 장차 협의상 이혼할 것을 약정하면서 이를 전제로 하여 위 재산분할에 관한 협의를 하는 경우에 있어서는 그 협의 후 당사자가 약정한 대로 협의상 이혼이 이루어진 경우에 그 협의의 효력이 발생하는 것이다.”라고 판시하였습니다(대법원 2001. 5. 8. 선고 2000다58804 판결).

- 협의이혼을 위해 재산분할 협의를 하고 최종적으로 협의이혼이 성립된 것이라면 재산분할 협의도 유효하다는 것입니다.

이 과정은 갑과 을이 처음부터 협의이혼을 의도하고 목적으로 재산분할 협의 과정을 거치고 협의이혼이라는 목표한 결과에 최종적으로 이르렀을 때 그 과정에 약정한 재산분할 협의서도 그대로 효력이 있다는 취지입니다.

[채무를 면탈하기 위해 이혼을 가장하여 재산분할을 한 경우]

- 갑과 을 부부는 상당한 채무를 지고 있어 이를 면탈하기 위해 일종의 위장이혼으로 재산분할 협의를 하고 그 결과에 이르렀지만 부부라는 실질과 외형은 그대로 유지하고 있습니다.

주변에서 흔히 들을 수 있는 위장이혼의 전형적인 사례입니다. 갑과 을 부부는 사업과 낭비 등으로 금융권, 주변 사람들에게 많은 빚을 지고 있습니다. 채무 변제기가 다가오자 갑과 을은 채무를 해결할 방법을 고민하다가 ‘위장이혼’을 생각하였습니다. 갑과 을은 민법 제840조 각 호의 재판상 이혼원인을 들어 결국 이혼까지 이르게 되었고 이혼을 원인으로 한 재산분할도 마무리하였습니다. 그리고 이혼이라는 외형에 맞게 주민등록상 주소는 따로따로 두었지만 기존에 거주하고 있던 아파트에 함께 살고 있습니다.

- 갑과 을이 이혼했다고 들었는데 같은 집에 살고 있다는 이야기를 들은 채권자들은 갑과 을이 위장이혼 했다는 결론을 내리고 재산분할로 나눈 재산에 대해 사해행위취소 소송을 제기합니다.

갑과 을의 채권자들은 갑과 을이 위장이혼을 사실을 알고 갑과 을이 재산분할로 빼돌린 재산에 대한 법적 조치 방법을 이리저리 알아보았습니다. 채권자들은 갑과 을이 채권자들에게 사해행위를 했음을 확인하고 소송을 제기하기로 했습니다.