조정신청의 처음과 이혼신고까지 

안녕하세요. 이혼전문변호사 김형민 변호사입니다.

이전 포스팅에서 제가 진행했던 이혼조정에서 좋은 성과를 얻은 사건을 소개해 드렸습니다. 더불에 최근에는 이혼소송은 판결보다는 조정으로 종결되는 추세라는 것도 언급해 드렸습니다. 조정절차는 재판이 진행되는 도중에 재판장의 직원이나 당사자의 신청에 따라 조정으로 진행되기도 하나, 조정신청이라는 당사자의 신청에 따라 처음부터 조정으로 시작합니다.

[조정전치주의]

보통 협의상 이혼이나 재판상 이혼이라 일컫는데, 원래는 재판상 이혼 소송을 제기하기 전에 조정을 신청하는 것이 원칙입니다(가사소송법 제51조 제1항). 이를 조정전치주의라고 합니다. 가사조정에 관하여는 가사소송법에서 특별히 규정하고 있는 경우를 제외하고는 민사조정법을 준용하도록 규정하고 있습니다. 가사사건에서 조정전치주의는 모든 사건이 해당되는 것은 아닙니다.

[가사소송법에서 가사사건의 분류]

가사소송법은 가사사건을 분류하여 가정법원의 전속관할로 할 것으로 규정하고 있습니다(가사소송법 제2조 제1항). 가사소송사건으로는 가류 사건[혼인의 무효, 이혼의 무효, 인지의 무효, 친생자관계 존부확인, 입양의 무효, 파양의 무효], 나류 사건[사실상 혼인관계 존부확인, 혼인의 취소, 이혼의 취소, 재판상 이혼, 아버지의 결정, 친생부인, 인지의 취소, 친생부인, 인지에 대한 이의, 인지청구, 입양의 취소, 파양의 취소, 재판상 파양, 친양자 입양의 취소, 친양자의 파양], 다류 사건[약혼 해제 또는 사실혼관계 부당 파기로 인한 손해배상청구(제3자에 대한 청구를 포함한다) 및 원상회복의 청구, 혼인의 무효·취소, 이혼의 무효·취소 또는 이혼을 원인으로 하는 손해배상청구(제3자에 대한 청구를 포함한다) 및 원상회복의 청구, 입양의 무효·취소, 파양의 무효·취소 또는 파양을 원인으로 하는 손해배상청구(제3자에 대한 청구를 포함한다) 및 원상회복의 청구]이 있습니다.

가사비송사건으로 라류 사건, 마류 사건으로 분류하였습니다(가사비송사건의 종류도 많고 재판으로 진행되지 않기에 일일이 소개하지는 않으며, 본 포스팅에서 언급도 않겠습니다). 가사사건(가사비송사건 포함)은 일반적으로 가류, 나류, 다류, 라류, 마류 사건이라 부르고 있습니다. 재판상 이혼은 나류 사건에 해당합니다.

[조정전치주의가 적용되는 사건]

나류 및 다류 가사소송사건과 마류 가사비송사건에 대하여 가정법원에 소를 제기하거나 심판을 청구하려는 사람은 먼저 조정을 신청하여야 합니다(가사소송법 제50조 제1항). 즉 사실상 혼인관계 존부 확인, 혼인의 취소, 약혼의 해제 또는 사실혼 부당파기로 인한 손해배상(제3자에 대한 청구를 포함한다) 및 원상회복 청구, 혼인의 무효·취소, 이혼의 무효·취소 또는 이혼을 원인으로 하는 손해배상청구(제3자에 대한 청구를 포함한다) 및 원상회복 청구 등이 조정전치주의가 적용되는 대표적인 사건입니다.

재판상 이혼은 나류 사건에 해당하므로 조정전치가 적용됩니다.

이혼을 원인으로 하는 손해배상청구 중에 제3자에 대한 청구가 바로 상간자에 대한 위자료(손해배상)청구 소송의 근거가 될 수 있고 이 규정으로 상간 소송을 가정법원에 접수할 수 있는 것입니다. 다른 예로는 양가의 가족들이 당사자의 혼인관계에 부당하게 간섭하는 등으로 이혼의 원인을 제공하였다면 그 또한 이혼을 원인으로 하는 손해배상청구를 할 수 있습니다.

그런데 조정전치주의가 적용되는 사건에 관하여 조정을 신청하지 아니하고 소를 제기하거나 심판을 청구한 경우에는 가정법원은 그 사건을 조정에 회부하여야 합니다. 다만, 공시송달의 방법이 아니면 당사자의 어느 한쪽 또는 양쪽을 소환할 수 없거나 그 사건을 조정에 회부하더라도 조정이 성립될 수 없다고 인정하는 경우에는 조정전치주의가 적용되지 않습니다(가사소송법 제50조 제2항).

실무상 많은 경우 재판상 이혼은 조정신청이 아닌 이혼 소장으로 접수 및 진행합니다.

실무적으로는 재판상 이혼소송을 법원에 접수할 때에 조정신청사건으로 접수하지 않고, 이혼 소장으로 접수합니다. 조정사건으로 접수하더라도 당사자간 합의가 성립되지 않아 조정도 성립되지 않을 가능성이 크며, 그 시간이 흐르는 동안 의뢰인은 지루한 시간을 지켜보아야 하기 때문입니다. 애초 조정이 쉽게 성립할 사안이었을 경우 협의이혼으로 진행하였을 것입니다. 물론 미성년 자녀가 있을 경우 3개월이라는 긴 숙려기간의 문제가 있고 재산분할까지 정확히 한 번에 신속히 정리하고 싶은 경우 이미 협의된 내용으로 조정신청을 하는 경우는 다수 있습니다. 경우에 따라 재판상 이혼으로 사건을 접수해 놓으면, 사건 진행 초기부터 또는 재판을 진행하는 중간에 재판부에서 직권으로 조정사건으로 이송하는 경우도 있습니다. 이럴 때에는 어쩔 수 없이 조정사건으로 대응하여야 합니다. 조정이 성립되지 않으면 다시 재판절차로 돌아옵니다.

위 조정조서는 제가 직접 수행하고 조정으로 마무리한 사건입니다. 설명드렸듯이 재판상 이혼 소장으로 접수하여 의뢰인과 상대방이 서로 조정으로 마무리 하는 것으로 합의되어 조정기일이 지정되었습니다. 조정기일에서는 조정담당판사와 조정위원이 당사자 간의 이행 사항을 확인하고 동의를 받았습니다. 조정으로 진행하면 재산분할과 관련하여 적극재산과 소극재산의 형성과정과 기여도를 복잡하게 설명하지 않아도 되고 이러한 증거를 확보한다고 사실조회신청, 문서송부촉탁 등 각종 증거절차를 거치지 않아도 됩니다. 또 혼인파탄 원인 제공자에 대한 위자료를 청구하기 위해 사생활을 낱낱이 주장할 필요도 없습니다.

위 조정조서는 확정판결과 동일한 효력이 있기 때문에 당사자 중 일방이 그 의무를 이행하지 않으면, 이행기간이 도과한 후에는 집행문을 발급받아 강제집행도 할 수 있습니다.

이런 경우에는 조정신청 사건으로 이혼을 접수 및 진행합니다.

부부 사이에 이미 혼인관계 파탄되어 이혼한 부부나 같은 상황입니다. 협의상 이혼으로는 근거가 명확하지 않다고 판단하여 다른 방법으로 이혼하기를 원합니다. 재판상 이혼으로 하자니 시간도 다소 걸릴 것 같습니다. 그래서 재판상 이혼보다는 절차가 간소한 조정신청 사건으로 이혼을 진행하는 경우가 있습니다.

[조정전치주의가 적용되지 않는 사건: 당사자가 임의로 처분할 수 없는 사항]

조정전치주의가 적용되는 사건은 나류 및 다류 사건(가사비송사건은 논외로 함)입니다. 조정을 신청하여 조정에 따라 사건이 종결될 경우, 조정이나 확정된 조정을 갈음하는 결정은 재판상 화해와 동일한 효력이 있습니다(가사소송법 제59조 제2항). 그런데 “당사가 임의로 처분할 수 없는 사항에 대하여는 그러하지 아니하다(가사소송법 제59조 제2항 단서)”고 규정하고 있습니다. 여기서 “당사자가 임의로 처분할 수 없는 사항”은 어떤 의미일까요. 해석하기에 조금 애매한 부분이 있습니다.

조정은 법원의 판결이 아닌 당자자의 합의로 사건이 종결됩니다. 조정에 의하여 사건이 종결되더라도 그 효력이 발생하지 않는다고 보아야 하는 경우가 있습니다. 나류 사건 중에 혼인의 취소와 이혼의 취소가 그 예에 해당합니다. 「가사소송법」제2조제1항 나류사건 중 혼인취소와 같은 본인이 임의로 처분할 수 없는 사항(「가사소송법」제59조제2항 단서 참조)에 관하여는 법원의 판결에 의하지 않고는 가족관계등록신고를 할 수 없는 것으로 보고 있습니다{혼인취소와 같은 사항을 조정에 의하여 신고할 수 있는지 여부 제정 2015. 2. 1. [가족관계등록선례 제201502-8호, 시행]}. 현실적·실무적으로 혼인의 취소나 이혼의 취소는 이미 성립한 신분관계를 취소하는 것이므로 조정, 즉 당사자의 의사로써 사건이 종결었다고 보기에는 무리가 있다고 할 것입니다.

당사자가 이혼조정만을 구하는 이혼조정신청서입니다. 재판상 이혼의 경우 청구하는 자가 원고이고 상대방이 피고인데, 조정이혼의 경우 신청인과 피신청인이라고 부릅니다.

위자료, 재산분할과 미성년 자녀의 친권자와 양육권자 지정이 필요한 경우 조정이혼신청서입니다. 재판상 이혼과 신청원인 및 구비서류가 같으나 조정으로 사건이 해결될 것을 기대하거나 사전에 당사자간 합의가 이루어진 경우에 이와 같은 조정이혼신청을 하는 것도 무방하다고 할 것입니다. 그렇지 않으면 사전에 의뢰에게 충분한 설명과 양해를 구하고 조정이혼신청을 하거나 그렇지 않으면 재판상 이혼 소송으로 바로 가는 것이 더 나을 것입니다

[조정기관: 조정위원회]

가사조정사건은 조정장 1명과 2명 이상의 조정위원으로 구성된 조정위원회가 처리하고, 조정담당판사는 상당한 이유가 있는 경우에는 당사자가 반대의 의사를 명백하게 표시하지 아니하면 단독으로 조정할 수 있습니다(가사소송법 제52조).

[가사조사]

재판상 이혼에는 반드시 거쳐야 할 가사조사절차가 있습니다. 조정신청에 의한 진행에서도 조정장이나 조정담당판사는 특별한 사정이 없으면 조정을 하기 전에 기한을 정하여 가사조사관에게 사건에 관한 사실을 조사하도록 규정하고 있습니다(가사소송법 제56조).

[조정의 원칙]

조정위원회는 조정을 할 때 당사자의 이익뿐 아니라 조정으로 인하여 영향받게 되는 모든 이해관계인의 이익을 고려하고 분쟁을 평화적ㆍ종국적으로 해결할 수 있는 방안을 마련하여 당사자를 설득하여야 하고, 자녀의 친권을 행사할 사람의 지정과 변경, 양육 방법의 결정 등 미성년자인 자녀의 이해(利害)에 직접적인 관련이 있는 사항을 조정할 때에는 미성년자인 자녀의 복지를 우선적으로 고려하도록 하여야 합니다(가사소송법 제58조).

이러한 조정원칙은 재판상 이혼 등 가사사건에 공통적으로 적용되는 일반적인 원칙이라 할 것입니다.

[조정의 종료와 소송으로 이행 등]

조정이 성립하면 사건은 종결됩니다.

반대로 조정이 성립되지 않은 경우 재판상 이혼 본안 소송으로 다시 돌아가게 됩니다. 조정담당판사나 조정위원회에서 조정이 성립되지 않을 경우 강제조정이라는 결정을 하기도 합니다.

임의조정과 강제조정에 대하여 설명드리자면, 임의조정은 당사자의 의사가 합치되어 조정이 성립되는 경우이고 강제조정은 조정담당판사나 조정위원회에서 강제로 조정하는 경우입니다. 강제조정은 조정안을 당사자의 의견 중간적인 입장에서 강제로 조정안으로 설정한 다음, 그 조정안을 당사자에게 통보합니다. 보통은 강제조정, 조정에 갈음하는 결정, 화해권고결정 등 여러 명칭으로 불리는데, 실상은 같습니다. 당사자는 강제조정결정문을 받은 후, 강제조정안을 수용한다면 그대로 두면 되고, 불복하면 결정문을 받은 날로부터 2주 이내에 이의신청을 하여야 합니다. 이의신청을 하면 이때도 재판상 이혼 본안 소송으로 진행됩니다.

재판상 이혼은 문서송부촉탁, 사실조회신청 등 증거수집 절차와 몇 번의 변론기일을 거치고 판결의 선고라는 복잡한 과정이 있는 반면, 조정신청에 의한 이혼은 조정기일에 이혼에 관한 당사자의 합의 여부를 확인하고 종결하는 절차입니다. 위 흐름도를 보더라도 조정성립 또는 협의불성립이라는 두 가지 경우로만 나누어 판단하고 있습니다.

[이혼조정의 효력발생]

이혼조정신청에 관하여 당사자간 합의가 성립되었을 경우 그 효력은 언제 효력을 발생할까요. “조정은 당사자 사이에 합의된 사항을 조서에 적음으로써 성립한다”고 규정하였습니다(가사소송법 제59조 제1항). 한편 민사조정법은 “조정은 당사자 사이에 합의된 사항을 조서에 기재함으로써 성립한다(제28조)”고 규정하고 있으며, 민사조정규칙은 “조정에 관한 조서에는 조정담당판사와 법원사무관등이 기명날인하고 조정담당판사가 지장이 있는 때에는 법원사무관등이 그 사유를 기재한다(제12조의 2 제1항)”고 규정되어 있는바, 법원 내부적으로는 법원사무관 등이 관련 내용을 기재하더라도 최종적으로는 재판장의 결재가 있어야 합니다.

그렇기에 재판장과 법원사무관 등이 조정조서에 기명날인하는 순간 조서의 효력이 발생하는 것으로 해석해도 되지만, 일반인의 입장에서 그러한 법원 내부적 절차까지 고려할 필요는 없다고 판단되며, 따라서 가사소송법 제59조 제1항 문언의 취지 및 해석에 따라 “당사자 사이에 합의된 사항을 조서에 적음으로써 성립”하는 것으로 이해하여도 무방할 것입니다.

[이혼조정신청 후 당사자 일방이 사망한 경우]

이혼조정신청을 하고 조정이 진행되고 있는 상태에서 당사자 일방이 사망한 경우 조정사건은 어떻게 될까요. 가사소송법 제16조 제1항은 “가류 또는 나류 가사소송사건의 원고가 사망이나 그 밖의 사유(소송 능력을 상실한 경우는 제외한다)로 소송 절차를 계속하여 진행할 수 없게 된 때에는 다른 제소권자가 소송 절차를 승계할 수 있다”고 규정하고 있습니다.

대법원은 “재판상 이혼청구권은 부부의 일신전속적 권리이므로 이혼소송 계속중 배우자 일방이 사망한 때에는 상속인이 수계할 수 없음은 물론 검사가 수계할 수 있는 특별한 규정도 없으므로 이혼소송은 종료된다”고 판시하였습니다(대법원 1993. 5. 27. 선고 92므143 판결).

다만 “이혼위자료청구권은 상대방 배우자의 유책불법한 행위에 의하여 혼인관계가 파탄상태에 이르러 이혼하게 된 경우 그로 인하여 입게 된 정신적 고통을 위자하기 위한 손해배상청구권으로서 이혼시점에서 확정, 평가되고 이혼에 의하여 비로소 창설되는 것이 아니며, 이혼위자료청구권의 양도 내지 승계의 가능 여부에 관하여 민법 제806조 제3항은 약혼해제로 인한 손해배상청구권에 관하여 정신상 고통에 대한 손해배상청구권은 양도 또는 승계하지 못하지만 당사자간에 배상에 관한 계약이 성립되거나 소를 제기한 후에는 그러하지 아니하다고 규정하고 같은 법 제843조가 위 규정을 재판상 이혼의 경우에 준용하고 있으므로 이혼위자료청구권은 원칙적으로 일신전속적 권리로서 양도나 상속 등 승계가 되지 아니하나 이는 행사상 일신전속권이고 귀속상 일신전속권은 아니라 할 것인바, 그 청구권자가 위자료의 지급을 구하는 소송을 제기함으로써 청구권을 행사할 의사가 외부적 객관적으로 명백하게 된 이상 양도나 상속 등 승계가 가능하다(대법원 1993. 5. 27. 선고 92므143 판결).”는 것입니다.

“다른 제소권자”가 사망한 당사자의 권리를 승계 또는 상속할 수 있는 권리일 경우 소송 절차를 승계할 수 있으며, 일신전속적 권리는 승계가 되지 않는다고 할 것입니다. 이혼청구권은 부부 사이에서만 발생하는 일신전속적 권리이며 이러한 이혼청구권(조정신청)은 상속이나 승계가 되지 않는다고 할 것입니다. 따라서 이혼조정신청 사건에서 당사자 일방이 사망할 경우 해당 사건은 종료되는 것으로 보아야 할 것입니다.

[이혼조정 성립에 따른 이혼신고]

판결이 확정되거나 심판이 효력을 발생한 때에는 법원사무관등은 지체없이 당사자 또는 사건본인의 등록기준지의 가족관계등록사무를 처리하는 자에게 그 뜻을 통지하여야 합니다(가사소송규칙 제7조 제1항). 이혼조정의 성립으로 이혼도 성립되었고 법원사무관 등이 당사자의 등록기준지의 가족관계등록사무를 처리하는 자에게 조정이혼이 성립되었다는 뜻을 통지하지만, 당사자 본인도 이혼신고를 해야 할 것입니다(가족관계의 등록 등에 관한 법률 제74조).

당사자는 조정·화해 성립의 경우 조서등본 및 송달증명서 각 1부, 협의 이혼의 경우 협의이혼의사확인서 등본 1부, 재판상 이혼의 경우 판결등본(각 심급 판결문 전부) 및 확정증명서 각 1부를 이혼신고서에 첨부하여 신고하여야 할 것입니다. 실제로 당사자 중 어느 일방만 신고하면 될 것입니다. 제 경우 해당 서류를 일일이 구체적으로 알려드리고 최종 신고까지 잘 마칠 수 있도록 알려드리고 독려하고 있습니다. 신고기간이 지났어도 이혼의 효력은 문제가 없으나 소액의 과태료가 나올 수 있습니다.

제 의뢰인 중에서 한참 지나 서초역 지나다가 들렀다면서 감사인사를 왔는데 이혼의 '이'자도 꼴보기 싫어서 쳐박아두었다가 과태료를 내었다고 웃으면서 말한 적이 있기도 합니다. 이혼이 부모님의 사망보다 스트레스가 심하다고 하는데 그런 사정을 알기에 이혼소송이 길어지더라도 최대한 의뢰인이 신경쓰지 않아도 되도록 일처리를 하고 있습니다. 가사조사까지 들어가게 되면 가사조사가 기본 3~4개월은 잡아야 되기 때문에 길어질 수밖에 없는데, 웃으면서 길어지면 변호사가 힘들지 제가 나와야 된다는 때 빼고 법정에 나올 필요도 없으니 추후 판결문 나오면 신고해서 서류상 정리하고 돈만 입금받으면 된다는 말을 하고 있습니다. 이혼소송을 하면서 베란다 밖으로 뛰어내릴 생각을 몇 번이나 했다는 이혼 썰을 들은 적도 있는데 제 의뢰인들은 그래도 대부분은 저를 믿고 일상생활을 하고 있는 것 같습니다.

부부 사이에 사실상 혼인관계가 파탄되어 이미 서로 각자의 삶을 가고 있는 상황이고, 위자료·재산분할·미성년 자녀에 대한 친권자 및 양육권자지정에 대한 합의가 성립되어 현실적으로는 합의된 대로 살아가고 있다면 이혼조정신청을 하여 간단하고 간결하게 법률상 혼인관계를 종결시킬 수 있을 것입니다.