1. 공사 도급계약의 이행은 비교적 장기간에 걸쳐 이뤄지기에 계약 이행 과정 중 천재지변 기타 불가항력에 의하여 기성 부분이나 완성된 목적물이 멸실되거나 훼손되는 경우가 있을 수 있는데, 이처럼 도급인과 수급인 모두에게 책임 없는 사유로 목적물이 멸실되거나 훼손되어 공사의 이행이 후발적으로 불가능하게 된 경우 그 손해를 누가 부담하는지가 문제가 되는데, 민법 제537조의 '쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 당사자 쌍방의 책임 없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구하지 못한다.'라는 채무자 위험부담 주의 적용이 문제가 됩니다.
2. 위 채무자 위험부담 주의가 적용된다면 채무자인 수급인인 일을 완성할 의무를 면하는 대신 지출된 비용을 부담하여야 하고, 도급인에 대하여 공사대금 청구를 하지 못하게 되는데, 건물 완공 후 목적물이 멸실, 훼손되거나 건물 완공 전에 목적물이 멸실, 훼손되더라도 건물을 새로 짓는 것이 사회 통념상 불가능할 정도로 보이는 등의 수급인의 채무의 이행이 불가능해야 하고, 당사자 쌍방의 책임 없는 사유로 수급인의 채무가 이행할 수 없는 등의 요건이 충족되어야 할 것입니다.
3. 건설공사 수급인의 건축물 인도의무는 수급인의 기본 의무인 '일을 완성할 의무'의 한 내용으로 보아야 하는데, 민법 제665조 제1항에 '보수는 그 완성된 목적물의 인도와 동시에 지급하여야 한다.'라는 규정이 있는바, 위험이 도급인에게 이전되는 시기는 특별한 사정이 없으면 '도급인에게 목적물이 인도된 때'라고 보는 것이 타당합니다.
4. 다만 완성된 건축물이 도급인에게 인도되기 전이라고 하더라도 시공 중인 건물의 소유권이 도급인에게 귀속되는 경우에는 도급인이 소유권을 취득한 물건이 소멸된 셈이어서 도급인이 건축재료 비용을 부담하므로 수급인은 도급인에게 건축 자재의 재공급이나 건축 자재 대금의 지급을 청구할 수 있다고 보아야 할 것입니다.
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