공사대금소송, 공사대금 회수하는 비법? 

공사대금소송, 공사대금 회수하는 비법?

사실관계는 아래와 같습니다.

아래 내용들은, 의뢰인 보호를 위해서 사실관계를 일부분 변경하였으나, 철저한 고증을 바탕으로 실제 사실관계를 생생하게 그려냈습니다.

의뢰인은 강남구 대치동에서 유명한 사설학원을 운영하는 자입니다. 엄청난 사교육 열풍에 힘입어, 의뢰인은 본인 건물을 지어서, 학생들을 열심히 가르치기로 마음을 먹었습니다.

위 의뢰인은 위 업체를 경영하기 위해서, 일종의 건축주로서 건설회사와 공사계약을 체결하였습니다.

한편, 피고소인은 위 건설회사 대표로 근무하는 자이며, 피고소인의 친동생(또 다른 피고소인입니다.)이 하도급업체를 경영하고 있습니다.

피고소인은 위 공사를 자신의 친동생이 운영하는 회사에게 하도급을 주었습니다. 다시 말해서, 피고소인의 친동생이 위 공사를 실제 진행하였습니다.

그러나 피고소인들은 위 계약을 체결한 후, 계약과는 다르게 선금을 요구하기도 하고, 실제 기성고 보다도 훨씬 많은 공사대금을 가져갔습니다.

피고소인들이 제대로 공사를 진행하지 아니하여, 고소인은 이에 대해서 심적으로 고통스러워하였고 피고소인들을 의심하게 되었습니다. 이에 피고소인들은 본인을 믿지 못하면 직접 하도급업체에게 공사대금을 지급하라고 종용하였고, 이에 고소인은 피고소인들이 지정하는 제3자에게 공사대금을 지급하였습니다.

그러나, 피고소인들은 위와 같은 금액을 입금받고 난 이후에도 공사를 진행하지 않았습니다. 생각컨대, 피고소인들은 위 금액을 받은 후, 다른 용도로 사용하였습니다.

또한 피고소인들은 세금계산서를 발행하겠다는 취지로 공사금액의 10%에 해당하는 금액을 요구하였습니다. 이에, 고소인이 피고소인들에게 위 금액을 지급하였음에도, 피고소인들은 현재까지 세금계산서를 발행하지 않고 있습니다. 이로 인해서, 고소인은 준공이 이루어진 이후에도 공사 등기조차 하지 못하고, 어려움을 겪고 있습니다.

피고소인들은 2021년 12월 5일 공사대금 과지급, 미시공 내지 하자시공을 인정하고, 이에 대한 금액을 반환하기로 약속도 하였습니다.

한편, 피고소인들은 의뢰인과의 연락을 두절하였습니다. 의뢰인은 피고소인들에 대해서 조사를 하거나 수소문하고, 상점들을 돌아다니는 등 끊임없이 시간과 돈을 낭비하게 되었습니다.

이렇게 조치하였습니다.

피고소인들을 “업무상 횡령죄” 내지 “사기죄”로 고소를 진행하였습니다.

[업무상횡령죄]

형법 제355조(횡령, 배임)

① 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995. 12. 29.>

② 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제삼자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에도 전항의 형과 같다.

형법 제356조(업무상의 횡령과 배임)

업무상의 임무에 위배하여 제355조의 죄를 범한 자는 10년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다.

[사기죄]

형법 제347조(사기)

① 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995. 12. 29.>

 본 사안의 쟁점은 어떨까요?

<사기죄 내지 업무상횡령죄 관련>

<사기죄>

1. 사기죄는 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 함으로써 성립합니다. 따라서 사기죄의 객관적 구성요건으로 ① 기망행위가 있고, ② 재물의 교부 또는 재산상의 이익의 취득이 있을 것을 요합니다.

2. 더 나아가, ③ 피기망자의 착오와 ④ 처분행위가 있고, ⑤ 재산상의 손해가 발생하였을 것으로 그 요건으로 합니다.

[기망행위]

1. 기망이란 널리 거래관계에서 지켜야 할 신의칙에 반하는 행위로서 사람으로 하여금 착오를 일으키게 하는 것을 말합니다. 대법원에 따르면, “민사상의 금전대차관계에서 그 채무불이행 사실을 가지고 바로 차용금 편취의 범의를 인정할 수는 없으나 피고인이 확실한 변제의 의사가 없거나 또는 차용시 약속한 변제기일 내에 변제할 능력이 없음에도 불구하고 변제할 것처럼 가장하여 금원을 차용한 경우에는 편취의 범의를 인정할 수 있다.”고 판시하고 있습니다.(대법원 1983. 8. 23. 선고 83도1048 판결 [상습사기·건축법위반])

2. 본 사안과 관련하여, 공사진행과정들을 면밀하게 살펴보면, 피고소인은 공사를 진행할 의사나 능력도 없이, 고소인으로부터 위와 같은 금원을 수령하였습니다.

3. 대법원에 의하면, “사기죄의 실행행위로서의 기망은 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하므로, 용도를 속이고 돈을 빌린 경우에 만일 진정한 용도를 고지하였더라면 상대방이 빌려 주지 않았을 것이라는 관계에 있는 때에는 사기죄의 실행행위인 기망은 있는 것으로 보아야 한다.”고 판시하고 있습니다.(대법원 1995. 9. 15. 선고 95도707 판결 [사기,횡령])

4. 만일, 고소인이 “피고소인들이 고소인으로부터 받은 추가 공사대금을 계약한 공사를 위해서 사용하지 않는다는 사실”을 알았더라면, 당연히 위와 같은 공사대금을 피고소인들에게 지급하지 않았을 것이 명백합니다.

5. 기망행위란 사람을 착오에 빠뜨리게 하는 행위를 의미하며, 그것이 거래관계에 신의칙에 반하는 정도에 이르러야 하는데, 피고소인들의 행위는 거래관계에서 요구하는 신의를 저버린 것으로 판단됩니다.

6. 특히, 고소인이 하도급업체에게 직접 지급한 금원도 공사진행에 사용되지 않은 것으로 보이는데, 이러한 금원도 피고소인들 내지 제3자의 이익으로 사용되었을 가능성이 높습니다.

[착오의 내용]

1. 사기죄의 실행행위로서의 기망은 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하므로, 용도를 속이고 돈을 빌린 경우에 만일 진정한 용도를 고지하였더라면 상대방이 빌려 주지 않았을 것이라는 관계에 있는 때에는 사기죄의 실행행위인 기망은 있는 것으로 보아야 합니다.(대법원 1995. 9. 15. 선고 95도707 판결 [사기,횡령])

2. 만일, 피고소인들이 위와 같이 행동을 하였더라면, 고소인은 피고소인들이 요구하는대로 공사대금을 지급하지 않았을 것입니다.

 <업무상 횡령죄>

[위탁받은 대체물과 횡령죄]

1. 일정한 용도에 사용하기 위하여 위탁한 금전을 수탁자가 임의로 사용한 때에 이를 타인의 재물을 횡령한 것으로 볼 수 있느냐 여부에 관해서,

2. 대법원은 일관하여 위탁자로부터 특정용도에 사용하도록 위탁받은 금원을 수탁자가 임의로 소비한 행위는 횡령죄를 구성한다고 판시하고 있습니다.

횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 것을 처벌하는 범죄이므로, 횡령죄가 성립되기 위해서는 횡령의 대상이 된 재물이 타인의 소유일 것을 요하는 것인바, 금전의 수수를 수반하는 사무처리를 위임받은 자가 그 행위에 기하여 위임자를 위하여 제3자로부터 수령한 금전은 목적이나 용도를 한정하여 위탁된 금전과 마찬가지로 달리 특별한 사정이 없는 한 그 수령과 동시에 위임자의 소유에 속하고, 위임을 받은 자는 이를 위임자를 위하여 보관하는 관계에 있다고 보아야 한다. (대법원 2005. 11. 10. 선고 2005도3627 판결)

3. 더 나아가, 대법원은 용도나 목적이 특정되어 보관된 금전은 그 보관 도중에 특정의 용도나 목적이 소멸되었다고 하더라도 위탁자가 이를 반환받거나 그 임의소비를 승낙하기까지는 횡령죄의 적용에 있어서는 여전히 위탁자의 소유물로 보고 있습니다.

타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 보관하는 자가 그 자금을 제한된 용도 이외의 목적으로 사용하는 것은 횡령죄가 되는 것이고, 이와 같이 용도나 목적이 특정되어 보관된 금전은 그 보관 도중에 특정의 용도나 목적이 소멸되었다고 하더라도 위탁자가 이를 반환받거나 그 임의소비를 승낙하기까지는 횡령죄의 적용에 있어서는 여전히 위탁자의 소유물이라고 할 것이다. (출처 : 대법원 2002. 11. 22. 선고 2002도4291 판결 [횡령])

생각해볼 문제 횡령죄 VS 배임죄



수령한 금전이 사무처리의 위임에 따라 위임자를 위하여 수령한 것인지 여부는 수령의 원인이 된 법률관계의 성질과 당사자의 의사에 의하여 판단되어야 하며, 만일 당사자 사이에 별도의 채권, 채무가 존재하여 수령한 금전에 관한 정산절차가 남아 있는 등 위임자에게 반환하여야 할 금액을 쉽게 확정할 수 없는 사정이 있다면, 이러한 경우에는 수령한 금전의 소유권을 바로 위임자의 소유로 귀속시키기로 하는 약정이 있었다고 쉽사리 단정해서는 안된다.[대법원 2005. 11. 10. 선고 20053627]

따라서, 공사대금에 투입한 돈을 받지 못한 경우에는 이러한 행동들이 횡령이나 사기에 해당하는지 파악하기 위해서 그 사실관계를 면밀히 검토할 필요가 있습니다.