군형법 상 강제 추행에 대하여 

1. 군형법 제92조의 6(추행)에는 '제1조 제1항부터 제3항까지에 규정된 사람에 대하여 항문성교나 그 밖의 추행을 한 사람은 2년 이하의 징역에 처한다.'라는 규정이 있는바, 남성 군인인 피고인 1, 2가 영외에 있는 피고인 2의 독신자 숙소에서 2회(2016. 9. 경, 2016. 12. 경)에 걸쳐 항문성교 등 성관계 등을 가졌고, 피고인 1은 남성 군인인 甲과 영외에 있는 피고인 1 또는 甲의 독신자 숙소에서 6회(2016. 9. 경 ~ 2017. 2. 경)에 걸쳐 같은 행위를 하였던 바, 이에 대하여 군검사는 2017년경 피고인들의 행위에 대하여 군형법 제92조의 6(추행)을 적용하여 기소하였습니다.

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2. 이와 관련하여 1 심을 진행하였던 보통군사 법원은 피고인 1의 피고인 2와의 행위는 피고인 1의 자백을 보강할 만한 증거들이 위법하게 수집되었다는 이유로 증거능력을 부정하고 무죄로 판단하면서, 피고인 2의 피고인 1과의 행위 및 피고인 1의 갑과의 행위는 피고인들의 자백과 보강증거가 있고, 현행 규정은 영외에서 자발적 합의로 이루어진 행위에도 적용된다는 이유로 유죄로 판단하였으며, 이에 대하여 쌍방 항소하여 2심이 진행되었는데, 2 심을 맡았던 고등군사 법원은 쌍방의 항소를 기각하였던바, 이에 대하여 쌍방이 상고를 진행하였습니다.

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3. 이에 대하여 대법원은 군검사의 (무죄 부분에 대한) 상고는 이유 없다는 판단을 하였는데, 문제가 되었던 주된 쟁점은 동성인 군인들이 영외의 사적 공간에서 자발적 합의로 항문성교를 비롯한 성행위를 한 경우에도 현행 규정을 적용할 수 있는지 여부였던바, 대법원은 2022. 4. 21. 전원 합의체 판결을 선고하여 원심 판결 중 유죄 부분을 파기환송하였습니다(대법원 2022. 4. 21. 선고 2019도 3047 전원 합의체 판결).

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4. 위 사건에 대하여 대법원은 동성인 군인 사이의 항문성교나 그 밖에 이와 유사한 성행위가 사적 공간에서 자발적 의사 합치에 따라 이루어지는 등 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 직접적, 구체적으로 침해한 것으로 보기 어려운 경우에는 현행 규정이 적용되지 않는다는 전제하에 현행 규정은 2013년에 개정되면서 ’계간‘을 ’항문성교‘로 변경하였는데, ‘계간(鷄姦)’은 ‘사내끼리 성교하듯이 하는 짓’으로서 남성 간의 성행위라는 개념 요소를 내포하고 있는 반면, 현행 규정의 대표적 구성요건인 ‘항문성교’는 성교행위의 한 형태를 가리키는 것으로서, 문언만으로는 이성 간에도 가능한 행위이고 남성 간의 행위에 한정하여 사용되는 것이 아니므로, 현행 규정의 동성 군인 간의 성행위 그 자체를 처벌하는 규정이라는 해석이 당연히 도출될 수 없고, 추행에 해당하는지에 대한 일반적인 관념이나 동성 간의 성행위에 대한 규범적 평가는 시대와 사회의 변화에 따라 바뀌어 왔고, 동성 간의 성행위가 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위라는 평가는 이 시대 보편타당한 규범으로 받아들이기 어려워졌다는 점을 판단의 근거로 들었습니다.