아청법 성착취물소지와 위법수집증거배제법칙 

아동청소년의성보호에관한법률 아청법 아청물소지로 압수수색을 당하였습니다. 압수수색의 이유는 메가클라우드에 국내이메일로 가입하여 N번방 직속파일을 들여오기하였다는 것이었습니다. 너무나 많이 압수수색이 이루어진 사안이었기 때문에 의뢰인도 그 위험성은 인지하고 있었던 것으로 보이나, 국내이메일에 대한 수사가 종결되었다고 생각될 정도로 뒤늦게 압수수색이 이루어졌기 때문에 넘아갔다고 생각하고 다소 안일하게 생각하고 있는 상태에서 이루어진 것이었습니다. 위험하다고 생각하였던 당시에는 압수수색을 당하더라도 나올 것이 없었을 것이나 불행히도 압수물에서 아청물이 그대로 있는 상태였고 압수수색을 당한 시점이 아청법 개정법이 적용된 시점이었기 때문에 강화된 개정법상 성착취물소지죄로 처벌이 불가피하다고 생각되었습니다.

조사를 받으면서는 개정법상 처벌대상은 어떻게든 모면해보고자 하였으나 해당 파일의 소지 시점과 핸드폰 갤러리에 그대로 있었던 점, 애매하다고 우겨볼 수도 없게 초등학생 또는 중학교 저학년 정도로 보이는 점에서 난감한 점이 있었습니다. 추가로 개정법이 적용되는 사안에서는 압수수색대상이 된, 법정형이 훨씬 낮은 구법상 아청물소지의 점에 대하여 무혐의를 주장하는 것이 별다른 의미가 없으며 오히려 이러한 점이 양형상 불리하게 작용할 여지도 큰 것이 일반적입니다.

일단은 선처를 구하는 것으로 조사를 받은 이후 법리적인 검토를 하였습니다. 개정법이 적용되는 경우 벌금형이 없기 때문에 개정법의 적용을 면하고자 여러모로 연구를 하였습니다. 결과적으로 위법수집증거배제법칙(위수증)을 적용받아 혐의없음 불기소처분을 받을 수 있었습니다. 아청법위반 사건에서 위수증으로 불기소처분을 받는 것은 대단히 이례적인 것으로서 아마 대부분의 사람은 이러한 내용의 불기소이유서를 처음 접해볼 것입니다.

"형사소송법 제308조의2(위법수집증거의 배제) 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다."

이러한 결과를 도출하는 것에는 수사기관의 약간의 실수가 빌미가 되었습니다. 만일 이 사건에서 포렌식에 참관하여서 옆에서 보고 있었다면 당연히 포렌식을 중단하고 추가 영장을 받았을 것입니다. 포렌식 참관은 무익이 아닌 유해한 경우가 있다는 이유입니다.

본래 수사기관, 즉 경찰과 검찰은 쉽게 말해 이해관계를 같이 하는 한 팀으로 보면 되고 과거에는 수족이라는 식으로 말하는 사람도 있었으나 당시에도 적절한 표현은 아니었다고 생각됩니다. 이해관계를 같이 하기 때문에 검찰에서 경찰 수사단계에서의 적법절차 위반을 지적하더라도 그것이 받아들여지기 굉장히 어렵고 까다롭게 생각되었습니다. 그러나 현재에는 수사권조정으로 인하여 경찰의 적법절차위반에 대한 검찰의 통제가 필요하다는 것을 보여주어야 할 필요성이 생겨서인지, 경찰 수사단계에서의 적법절차위반에 대한 지적에 대하여 검찰에서 오히려 흔쾌히 받아들여준다는 느낌이 드는 것이 사실입니다.

위에서 위법수집된 압수물을 근거로 받은 피의자신문조서의 증거능력을 부인하는 것은 독수독과이론을 적용한 것입니다. 독수독과이론은 독나무에서 열린 과실도 독이 있다는 것인데 2차 증거의 증거능력을 배제하는 이론입니다. 위법수집증거가 배제되더라도 이를 근거로 한 2차 증거가 인정되면 실질적으로 의미가 없게 되므로 이를 인정하고 있으며 판례도 '위법수집증거에 의하여 획득한 2차적 증거도 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다(대법 2007도3061 판결)'라고 판시하고 있습니다. 다만 여기에는 오염순화, 불가피한 발견, 독립된 오염원 등 여러 예외가 있는데 이론적인 것이므로 자세한 소개는 하지 않겠습니다.

추가적으로 성착취물소지죄, 불촬물소지 및 배포죄와 관련하여 문제될 수 있는 것은 사인(수사기관이 아닌 다른 사람)의 위수증이 있습니다. 어제 핸드폰을 몰래 보는 것, 몰래 본 핸드폰에서 자료를 전송하는 것 등에 대하여 정통법위반이라는 것에 대해 포스팅한 바 있습니다.

몰카 사건의 단초 중 상당수는 만나고 있는 여자친구 또는 소위 원나잇을 한 여자가, 남자가 자고 있는 동안 핸드폰에서 여러 몰카를 발견하고 신고하는 경우입니다. 즉 핸드폰을 몰래 열어 카톡에서 성관계 영상을 공유하고, 저장공간에 다수의 몰카가 있는 것을 발견하고 여자친구 등이 이를 신고하는 경우입니다. 컴퓨터에서 임의로 몰카를 발견하는 경우도 마찬가지입니다.

형사소송법 제308조의 2에서 정하고 있는 위법수집증거배제법칙은 원칙적으로 국가기관이 아닌 사인(私人)에게 적용되는 규정은 아닙니다. 그러나 사인에 의한 위법한 증거수집이 무제한적으로 허용될 수는 없다는 것도 이론(異論)이 없을 것입니다. 대법원은 사인이 위법하게 수집한 증거의 증거능력에 대하여 상충하는 이익을 비교 형량하여 증거능력 인정여부를 판단하여야 한다는 입장(대법원 2010도12244 판결)입니다. 아래 사건과 같이 뒤가 없는 사건, 즉 인정하고 선처를 구한다고 하더라도 실형이 예상되는 사안에서는 사인의 위수증, 독수독과이론, 위법수집증거배제법칙 등으로 돌파구를 마련하는 등 강력히 대처할 필요성이 있을 것입니다. 만일 제가 아래 사건을 변호하였고, 처음부터 변호하였다면 이런 사건에서도 의외의 결과가 나올 수도 있다는 것을 한 번 보여줄 수도 있었을 것이라는 생각도 듭니다.

제가 사건이 많아 일을 대충한다거나 신경을 잘 써줄 수 없다는 말을 하는, 다른 변호사를 포함한 사람들이 있으나 이런 말의 출처는 제 의뢰인들이 아닙니다. 제 의뢰인들은 너무나 열심히 해줘서 감사하다는 말을 하고 있지 불만을 표하는 사람은 없습니다. 위 사안에서도 개정법인 성착취물소지죄에 대하여 불기소 받는 것에 별도의 약정이 있었던 것도 아니었습니다. 압수물에서 아청물이 발견된 이상 대부분의 변호사들은 저처럼 노력해서 어떻게든 개정법 성착취물소지죄의 적용을 피하려고 연구와 노력을 하지 않는 것이 현실입니다. 옆에서 가만히 조사에 입회하면서 한 마디 말도 하지 않고 반성문이나 쓰라고 하고 법정에 나가서 잘못했다 선처해달라는 식의 변호가 상당수라는 것은 실제 변호를 받아본 사람이라면 공감할 것입니다.

특히 지금 상황처럼 아청법의 개정으로 법정형이 대폭 상향되었고, 압수수색 대상이 되는 범죄는 구법이 적용되는 과도기적인 단계에서는 어떤 변호사로부터 어떠한 변호를 받느냐에 따라 그 결과가 천차만별일 수 있습니다. 아청물소지, 성착취물소지가 문제된다면 아청법 사건 전문변호사인 김형민 변호사의 상담을 받기를 바랍니다.