주채무자에 대하여 회생절차가 개시된 경우 

주채무자에 대하여 회생절차가 개시된 경우 보증인이 민법 제434조 따라 상계할 수 있는지 여부(2018. 9. 13. 선고 2015다209347 판결)

(1) 사안

S건설회사가 원고로부터 공사를 도급받으면서 공사의무를 이행하지 않을 경우 부담하는 채무에 관하여 공제조합을 보증인으로 하는 계약이행보증증권을 원고에게 제출하였는데, 공사를 마치지 못한 채 S회사에 대하여 회생절차가 개시되었다.

원고는 공제조합을 상대로 계약보증금의 지급을 청구하였고, 피고인 공제조합은 민법 제434조에 따라 S회사의 원고에 대한 미지급 공사대금채권으로 원고의 S회사에 대한 손해배상채권(회생채권)과 상계한다고 주장하였다. 주채무자에 대한 회생절차개시에도 불구하고 민법 제434조에 의한 상계를 할 수 있는지가 쟁점이 되었는데, 1심은 긍정, 2심은 부정이었다.

(2) 판결요지

공제조합의 보증계약은 성질이 보증보험과 유사하나, 실질적으로 보증의 성격을 가지고 보증계약과 같은 효과를 목적으로 하는 점에서 보증에 관한 민법 제434조 등의 규정이 유추 적용된다.

공제조합은 계약자인 채무자의 채권에 의한 상계로 보증채권자에게 대항할 수 있고 상계로 보증채권자의 채무자에 대한 채권이 소멸하는 만큼 공제조합의 보증채권자에 대한 계약보증금 지급채무도 소멸한다. 그러나 회생절차에서는 보증인의 상계권이 제한되므로 계약보증의 보증인에 해당하는 건설공제조합의 상계권도 제한될 수밖에 없다.

(3) 평석

주채무자에 대하여 회생절차가 개시된 경우에도 민법 제434조가 여전히 적용되는지가 쟁점이다. 긍정설은, 채무자회생법에 민법 제434조의 적용을 배제하는 명문의 규정이 없고, 주채무자의 무자력에 대한 보증인 보호와 법률관계의 간이한 해결이라는 입법목적은 회생절차가 개시된 경우에도 여전히 필요하며,

상계를 불허하면 회생채권자의 선택에 따라 보증인의 이해관계가 좌우되는 불합리가 있고, 보증인의 상계권을 인정하더라도 결국 채권자에 의한 상계가 있는 경우와 실질적인 결과에서 동일하다는 점 등을 근거로 든다.

부정설은, 주채무자에 대한 회생절차가 개시되면 주채무자의 채권자에 대한 자동채권의 처분권한은 관리인에게 전속하게 되어 주채무자는 더 이상 자신의 채권자에 대한 채권을 자동채권으로 하여 상계를 할 수 없게 되는 점, 채무자회생법의 규정이 민법 제434조에 대하여 특별규정인 점,

회생절차에서 주채무자의 상계가 원칙적으로 허용되지 아니하고, 채권자의 상계도 일정한 제한을 받는 데 비하여, 채권자와 직접적으로 채권·채무 관계에 있지 아니하여 채권자와 사이에서 상계의 담보적 기능을 주장할 위치에 있지 아니한 보증인에게 주채무자의 채권에 기한 상계를 제한 없이 허용하는 것은 균형에 맞지 않는 점, 채권자와 보증인의 상대적인 법적 지위 및 이익 상황 등을 고려할 때 주채무자에 대한 회생절차 개시 이후에 보증인으로 하여금 일방적으로 채무자의 채권으로 채권자의 채권과 상계할 수 있도록 한다면 당사자의 합리적인 의사 및 형평에 반하는 결과가 되는 점,

주채무자의 채권에 기한 보증인의 상계를 제한 없이 인정하면, 회생채무자의 재산을 최대한 확보하여 회생계획에 따라 채무자를 회생하도록 함으로써 이해관계인의 권리에 최대한의 공평한 만족을 주려고 하는 목적을 저해할 수 있다는 점 등을 그 논거로 하고 있다.

주채무자에 대한 회생절차가 개시된 이후라 하더라도 신고기간 만료시까지 상계적상에 있고 상계권 행사 시점 또한 신고기간 만료 이전이라면 민법 제434조에 따른 보증인의 상계권 행사를 허용한다는 절충설도 있을 수 있다.

회생절차의 목적을 달성하기 위하여 채무자의 재산의 처분에 일정한 제한을 가한 것이라고 이해하여 보증인의 상계를 부정하는 것이 타당하다. 2015다240201 판결에서도 이 결론은 다시 확인되었다.