[형법] 위계에 의한 간음죄 

아동·청소년의 성보호에 관한 법률에 의하면, 위계 또는 위력으로써 아동·청소년을 간음하거나 아동·청소년을 추행한 자는 무기징역 또는 5년 이상의 유기징역의 중죄로 처벌하고 있습니다.(제7조 제5항)

본 사안은 피고인이 스마트폰 채팅 어플을 이용하여 알게 된 14세의 피해자에게 자신을 “고등학교 2학년”이라고 거짓으로 소개하고 채팅을 통하여 교제하던 중 자신을 스토킹하는 여성 때문에 너무 힘들다며 그 여성을 떼어내려면 자신의 선배와 성관계를 하여야 한다는 취지로 피해자에게 이야기하고, 피고인과 헤어지는 것이 두려워 피고인의 제안을 승낙한 피해자를 마치 자신이 선배로 가장하여 간음을 한 사안입니다.

위 판례에서는 “위계”의 의미가 쟁점이 되었는데, 대법원은 “위계”라 함은 행위자의 행위목적을 달성하기 위하여 피해자에게 오인, 착각, 부지를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말한다고 하면서, 여기서 피해자가 오인, 착각, 부지에 빠지게 되는 대상은 간음행위 자체일 수도 있고, 간음행위에 이르게 된 동기이거나 간음행위와 결부된 금전적·비금전적 대가와 같은 요소일 수도 있다고 판시하고 있습니다.

다만, 행위자의 위계적 언동이 존재하였다는 사정만으로 위계에 의한 간음죄가 성립하는 것은 아니므로 위계적 언동의 내용 중에 피해자가 성행위를 결심하게 된 중요한 동기를 이룰만한 사정이 포함되어 있어 피해자의 자발적인 성적 자기결정권의 행사가 없었다고 평가할 수 있어야 한다고 판시를 하였습니다.(대법원 2020. 8. 27. 선고 2015도9436 전원합의체 판결)

[김학재 변호사의 생각]

본 판례는 위계에 의한 간음죄에서 위계의 의미에 대해 “행위자가 간음의 목적으로 상대방에게 오인, 착각, 부지를 일으키고는 상대방의 그러한 심적 상태를 이용하여 간음의 목적을 달성하는 것을 말하는 것이고, 여기에서 오인, 착각, 부지란 간음행위 자체에 대한 오인, 착각, 부지를 말하는 것이지, 간음행위와 불가분적 관련성이 인정되지 않는 다른 조건에 관한 오인, 착각, 부지를 가리키는 것은 아니라고 보아야 한다.”라고 판시한 종전 대법원 판례와는 다른 해석을 하고 있습니다.

위 종전 판례는 이전에 사법시험 공부할 때, 중요 판례로 공부했던 기억이 새삼 떠오릅니다. 다만, 종전 판례나 새로운 대법원 판례나 실제로 위계가 대체 무엇인지, 대법원이 지시하는 내용이 무엇인지는 매우 불확실해 보입니다.

피해자를 구제하는 것은 바람직하지만, 좀 더 법리를 구체적으로 일반인도 알기 쉽게 설명해주었으면 어땠을까 하는 생각이 듭니다.