안녕하세요 고광욱 변호사입니다.
오늘 소개해드릴 사례는 너무나도 많이 발생하고 있는 가계약금 분쟁과 관련된 사안입니다.
간단해 보이지만 이 부분에 대해서는 소개할 것이 너무 많아서 미루고 미루다 이제야 작성을 하게 되네요.;;
내용이 많아 연재의 형식(3편) 으로 다루어 볼까 합니다.
[ 가계약금 의의 ]
먼저 가계약금에 대한 설명을 드리면,
현실적으로 아파트 빌라 등 부동산 매매계약은 중개인을 통하여 이루어지고 있습니다.
매도인이 매물을 중개사에 내 놓으면 매수인들은 중개소를 찾아가 매물이 있는지 살펴보게 되는 구조이죠.
당연한 전제로 처음에는 매도인 매수인 상호가 만나서 합의를 하는 경우가 아니기 때문에 중개인이 중간에서 의사를 전달하게 됩니다.
즉 정식계약서를 작성하는 날짜를 정하여 둔 채 그 전에 문자메시지로 계약 내용을 서로에게 전달하게 되고 따라서 계약서를 작성하기 전까지 매도인과 매수인은 상호 연락도 얼굴도 모른채 지내게 됩니다.
이러한 구조 때문에 법률에 규정된 바 없는 '가계약금'이라는 관행이 만들어지게 됩니다.
가계약금이란 정식으로 계약서를 쓰기 전에 현재 진행 중인 계약에 대한 증거금 또는 담보금으로 정하여 놓는 금액을 말합니다.
부동산 중개인들은 매수인에게 가계약금을 넣어 놓으라고 권유를 합니다. 그래야 매도인이나 매수인 모두 계약에 구속될 수 있다고 생각을 하는 것이죠.
그러나 여기서의 문제는 가계약금은 원칙적으로 계약교섭이 이루어지고 있다는 증거금에 한할 뿐이고 계약성립이 되었다는 증거금으로는 볼 수는 없다는 것입니다.
더 나아가 일반적인 계약금의 경우 민법 제565조 제1항에 따라 해약금의 성질을 가지지만 증거금 등 가계약금에 대하여는 이러한 규정이 없으므로 가계약금이 당연히 해약금의 성질을 가지는 것으로 해석할 수는 없습니다.
대부분의 변호사들은 가계약금 반환분쟁에 있어서 일률적으로 가계약금은 전체 계약금의 일부로 볼 수 있고 일부 계약금만을 지급하였다 하더라도 전부 계약금의 반환을 구할 수 있다는 법리를 들어 이에 대하여 전체 계약금의 배액을 청구할 수 있다는 식으로 설명을 하고 있습니다.
물론 이러한 설명이 틀린 말은 아니지만 설명이 온전히 옳다고 볼 수 있으려면 두 가지의 사실이 전제가 되어야 합니다. 하나는 계약의 성립이고, 다른 하나는 OOOOOOOOOOO 입니다.(공란부분은 다음편에.....)
따라서 매수인의 입장에서 중개인의 안내에 따라 가계약금을 입금하였다 하더라도 '매도인은 계약 해지를 못하며 계약을 해지하려면 전체 계약금의 배액을 상환하여야만 한다'고 쉽게 단정지어 판단하시면 안되는 것입니다. 실제로 이렇게 생각하시는 것 때문에 분쟁이 많이 발생하게 됩니다.
[ 매매계약의 성립 판단]
각설하고,
계약의 교섭단계에서 주의할 것은 매매계약의 중요내용에 대한 당사자간의 합치가 있었느냐 입니다.
매매계약의 중요내용에 대한 합치가 없었다면 계약이 성립되었다고 볼 수 없기 때문입니다.
계약이 성립되었다고 볼 수 없다면 단순히 증거금으로 효력을 발생할 뿐인 가계약금을 미리 지급할 이유가 없다고 볼 수 있습니다.
대법원은 " 매매계약이 성립하기 위하여는 당사자 사이에 의사의 합치가 있을 것이 요구되고 이러한 의사의 합치는 당해 계약의 내용을 이루는 모든 사항에 관하여 있어야 하는 것은 아니나 그 본질적 사항이나 중요 사항에 관하여는 구체적으로 의사의 합치가 있거나 적어도 장래 구체적으로 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관한 합의는 있어야 한다." 고 하면서
"비록 정식계약서가 작성되지는 않고 잔금지급시기가 정해지지 않았지만 매매계약의 중요 사항인 매매목적물과 매매대금 등이 특정되고 중도금 지급방법에 관한 합의가 있었으므로 매매계약은 성립하였다." 고 판시한 바 있습니다.
즉 매매계약은 낙성계약이므로 매매목적물, 매매대금, 중도금의 지급방법에 관한 합의가 있었다면 매매계약이 성립하였다고 판단하는 것입니다.
다만 위 판례를 일률적으로 적용하기에는 무리가 있는 것이 위 판례는 가계약서 자체를 작성한 경우였습니다.
따라서 현재처럼 여지껏 한번도 본적이 없이 중개인이 서로에게 계약 내용에 대하여 문자를 보낸 것을 가지고 당사자간의 합의가 이루어졌다고는 쉽게 단정할 수는 없습니다. 중개인은 단순히 중개행위만을 할 뿐 매도인의 대리인이 아니기 때문입니다.
실제로 계약금반환 등의 소송에서도 계약 파기자는 "정식계약체결 날짜는 정해져 있는 것이고, 합의가 온전히 이루어졌다고 보기 힘들며, 중개인은 대리인으로서 행동한 것이 아니기 때문에 계약은 성립하지 않았다." 라고 주장을 하고 이것이 받아들여지기도 합니다.
[ 계약의 성립을 위한 행동] - 가계약금 관련 청구의 중요한 전제사실 1
따라서 계약교섭단계에서 가장 중요한 것은 대면할 수 없고 공인중개사를 통하여야 한다는 제약이 있다 하더라도 매매계약의 내용에 대하여 최대한 구체적으로 합치하여야 한다는 것입니다.
이를 위하여,
먼저 매매목적물, 매매대금, 계약금, 중도금, 잔금의 금액 및 지급시기를 구체적으로 확정하여야 합니다.
두번째로 계약서 작성 전까지 계약 내용이 변동될 수 있는 여지를 두지 않아야 합니다.(ex : 추후 정한다.)
세번째로 위 계약 내용등이 명시된 계약서(원본 또는 사진)를 중개인에게 요구하여, 비록 날인하지 않은 계약서라 할지라도 소지하고 있는 것이 안전한 방법입니다. (각 계약내용이 완성되었다면 계약서를 작성하여 이를 문자로 보내는데에는 10분도 걸리지 않습니다.)
마지막으로 매도인과 매수인은 각 내용에 서로 합의한다는 답문을 받아두는 것이 좋습니다.
위와 같이 4가지만 중개인을 통하여 지켜진다면 계약이 성립되었다고 볼 수 있고 향후 분쟁발생시 계약의 성립을 다투기 어렵기 때문에 매수인은 가계약금을 지급하여도 된다고 말씀드릴 수 있겠습니다.
오늘은 가계약금의 의미 및 분쟁의 발생이유에 대하여 알아보았습니다.
다음에는 위에서 언급한 전제사실 2와 더불어 일방의 부당한 계약파기시에 대응할 수 있는 방안에 대하여 살펴보고자 합니다.
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