아동청소년의성보호에관한법률과 신설된 경찰의 불송치결정 

1. 검찰과 경찰의 수사권 조정

한동안 검찰과 경찰의 수사권 조정이라는 문제로 논란된 적이 있었습니다. 이후에도 관련 법이 개정되었지만 여전히 절차 진행과 관련하여 혼란을 겪고 있는 실정입니다. 검찰청에 고소장을 접수하러 갔다가 해당 사건은 "경찰로 가셔야 해요."라는 안내를 받으신 분들도 있을 것으로 짐작됩니다. 검찰과 경찰의 수사권 조정으로 발생한 사례입니다. 형사소송법 제237조 제1항은 "고소 또는 고발은 서면 또는 구술로써 검사 또는 사법경찰관에게 하여야 한다."라고 규정되어 있는데, 그럼 어디에 근거하여 고소장을 경찰에 접수하라는 것인지 다소 의문이 들기도 하였습니다. 검찰청법 제4조 제1항 제1호는 검사가 수사를 개시할 수 있는 범죄의 범위로 부패범죄, 경제범죄, 공직자범죄, 선거범죄, 방위사업범죄, 대형참사 등 대통령령으로 정하는 중요 범죄라고 규정하고 있습니다. 검사의 수사개시 범죄 범위에 관한 규정(대통령령 제31090호, 2020. 10. 7. 제정)은 검찰청법 제4조 제1항 제1호의 범위를 구체적으로 규정하여 일정한 범죄에 대한 고소장을 검찰청에서 접수받지 않고 경찰로 접수하도록 한 것입니다. 검사의 수사개시 범죄 범위에 관한 규정 제2조의 중요범죄가 그 예인데, 중요범죄를 일일이 풀어서 설명드리기에는 너무 복잡하고 일반인들이 이해하기도 쉽지 않습니다. 그래서 검찰청에 소개되어 있는 내용을 그대로 소개하는 것이 여러분들이 이해하는데 도움이 되리라 생각이 됩니다. 검찰청에서 경찰에 고소장을 제출해야 할 대상 범죄의 예는 아래와 같습니다. 주로 서민생활과 관련한 범죄유형이고 공직자범죄 등의 경우에는 불법의 정도가 낮은 사건들입니다.

1. 재산범죄 : 사기·횡령·배임(5억 미만), 강도·절도·손괴 등

2. 신체범죄 : 살인·상해·폭행, 체포·감금, 강간·추행 등

3. 직무범죄 : 교통, 업무방행, 권리행사방해, 위증, 문서 등

4. 공직자범죄 : 뇌물수수(3천만 원 미만), 뇌물공여 등

5. 인격범죄 : 명예훼손, 무고, 주거침입, 협박, 모욕 등

6. 기타 특별법 등

위에서 든 범죄 혐의에 대하여 고소장은 경찰서에 접수해야 합니다. 고소장을 접수받은 사법경찰관은 수사결과에 따라 (1) 송치결정, (2) 불송치결정, (3) 수사중지결정을 할 수 있습니다. 이전에는 오직 검사만이 수사종결권이 있었는데 형사소송법의 개정으로 사법경찰관도 불송치결정을 할 수 있도록 하였습니다. 불송치결정에 대하여 이의신청을 할 수 있으나 사법경찰관에게 그러한 권한을 부여하였다는데에 의의가 있을 것 같습니다.

​

이와 관련하여 이전에는 수사와 관련하여 사법경찰관은 검사의 지휘(수사관, 경무관, 총경, 경정, 경감, 경위는 사법경찰관으로서 모든 수사에 관하여 검사의 지휘를 받는다.)를 받도록 하였으나, 개정 형사소송법은 검사와 사법경찰관이 상호 협력관계(형사소송법 제195조 제1항 : 검사와 사법경찰관은 수사, 공소제기 및 공소유지에 관하여 서로 협력하여야 한다.), 사법경찰관에게 수사권을 부여(형사소송법 제197조 제1항 : 경무관, 총경, 경정, 경감, 경위는 사법경찰관으로서 범죄의 혐의가 있다고 사료하는 때에는 범인, 범죄사실과 증거를 수사한다.)한 것이 가장 큰 변화라고 할 수 있습니다. 그렇지만 검사는 사법경찰관에게 보완수사의 요구와 시정조치요구 등을 할 수 있습니다. 검사는 송치사건의 공소제기 여부 결정 또는 공소의 유지에 관하여 필요한 경우와 사법경찰관이 신청한 영장의 청구 여부 결정에 관하여 필요한 경우에는 사법경찰관에게 수사보완요구를 할 수 있습니다(형사소송법 제197조의 2). 검사는 사법경찰관리의 수사과정에서 법령위반, 인권침해 또는 현저한 수사권의 남용이 의심되는 사실의 신고가 있거나 그러한 사실을 인식하게 된 경우에는 사법경찰관에게 사건기록 등본의 송부를 요구할 수 있으며, 송부 요구를 받은 사법경찰관은 지체 없이 검사에게 사건기록 등본을 송부하여야 합니다(형사소송법 제197조의 3 제1항, 제2항)

2. 송치결정

사법경찰관은 "범죄의 혐의가 있다고 인정되는 경우에는 지체 없이 검사에게 사건을 송치하고, 관계 서류와 증거물을 검사에게 송부"하여야 합니다(형사소송법 제245조의 5 제1호). 이러한 송치결정은 이전의 기소의견으로 송치하는 것과 비슷합니다. 물론 불기소의견으로 송치하는 것도 있었지만 기소의견으로 송치한다는 측면에서는 맥락을 같이 합니다.

검사는 사법경찰관으로부터 송치받은 사건에 대하여 "송치사건의 공소제기 여부 결정 또는 공소의 유지에 관하여 필요한 경우"에는 보완수사를 요구할 수 있습니다. 검사는 위와 같이 송치받은 사건에 대하여 보완수사가 필요하다고 인정하는 경우에는 특별히 직접 보완수사를 할 필요가 있다고 인정되는 경우를 제외하고는 사법경찰관에게 보완수사를 요구하는 것을 원칙으로 규정하고 있습니다(검사와 사법경찰관과 일반적 수사준칙에 관한 규정 제59조 제1항). 검사가 사법경찰관에게 보완수사를 요구할 때에는 그 이유와 내용 등을 구체적으로 적은 서면과 관계 서류 및 증거물을 사법경찰관에게 함께 송부하고, 보완수사의 대상과 성질 그리고 사안의 긴급성 등을 고려하여 관계 서류와 증거물을 송부할 필요가 없거나 송부하는 것이 적절하지 않다고 판단하는 경우에는 해당 관계 서류와 증거를 송부하지 않을 수 있습니다(검사와 사법경찰관과 일반적 수사준칙에 관한 규정 제60조 제1항). 만약 사법경찰관이 검사의 수사보완요구에 정당한 이유 없이 따르지 아니하는 때에는 검찰총장 또는 각급 검찰청 검사장은 권한 있는 사람에게 해당 사법경찰관의 직무배제 또는 징계를 요구할 수 있습니다(형사소송법 제197조의 2 제3항)

3. 불송치결정

사법경찰관은 위 송치결정이 아닌 "그 밖의 경우에는 그 이유를 명시한 서면과 함께 관계 서류와 증거물을 지체 없이 검사에게 송부"하는 것으로 불송치결정을 하게 됩니다(형사소송법 제245조의 5 제2호). 이러한 사유로 검사에게 송치하는 경우, 개정 전 불기소의견으로 송치하는 것과 맥락을 같이 합니다. 이렇게 송치하였을 경우 사법경찰관은 서면과 함께 관계 서류와 증거물을 "송부한 날로부터 7일 이내에 서면으로 고소인·고발인·피해자 또는 그 법정대리인(피해자가 사망한 경우에는 그 배우자·직계친족·형제자매를 포함한다)에게 사건을 검사에게 송치하지 아니하는 취지와 그 이유를 통지"하여야 합니다(형사소송법 제245조의 6). 사법경찰관의 불송치결정으로 고소 등 사건이 그대로 종결되고 고소인이나 고발인 등은 불복절차가 없다면 무척이나 억울할 것입니다. 그래서 이의신청이라는 불복절차가 있고 검사의 재수사 요청 제도를 두고 있습니다.

​

먼저 불송치결정을 받은 고소인 등은 "해당 사법경찰관의 소속 관서의 장에게 이의신청"을 할 수 있습니다(형사소송법 제245조의 7 제1항). 사법경찰관은 이의신청이 있는 때에는 지체 없이 검사에게 사건을 송치하고 관계 서류와 증거물을 송부하여야 하며, 처리결과와 그 이유를 이의신청한 사람에게 통지하여야 합니다(형사소송법 제245조의 7 제2항). 형사소송법 제245조의 7 제1항은 "해당 사법경찰관의 소속 관서의 장에게 이의신청"을 할 수 있다라고만 규정하고 있습니다. 언제까지 이의신청을 해야하는지에 대해서는 의문이 있습니다.

​

다음으로 검사의 재수사요청입니다. 검사는 사법경찰관으로부터 불송치결정(형사소송법 제245조의 5 제2호)을 받은 경우 사법경찰관이 사건을 송치하지 아니한 것이 위법 또는 부당한 때에는 그 이유를 문서로 명시하여 사법경찰관에게 재수사를 요청할 수 있고, 이 경우 사법경찰관의 재수사는 임의적 수사가 아닌 필요적으로 수사를 하여야 합니다(형사소송법 제245조의 8). 사건불송치를 받은 검사가 사법경찰관에게 재수사를 요청하려는 경우에는 관계 서류와 증거물을 송부받은 날로부터 90일 이내에 하여야 하고(검사와 사법경찰관의 상호협력과 일반적 수사준칙에 관한 규정 제63조 제1항), 다만 불송치 결정에 영향을 줄 수 있는 명백히 새로운 증거 또는 사실이 발견된 경우, 증거 등의 허위, 위조 또는 변조를 인정할 만한 상당한 정황이 있는 경우에는 관계 서류와 증거물을 송부받은 날로부터 90일이 지난 후에도 재수사 요청을 할 수 있습니다(검사와 사법경찰관의 상호협력과 일반적 수사준칙에 관한 규정 제63조 제1항 단서).

​

재수사 결과 범죄의 혐의가 있다고 인정되는 경우에는 송치결정을 하고, 기존의 불송치 결정을 유지하는 경우에는 재수사 결과서에 그 내용과 이유를 구체적으로 적어 검사에게 통보합니다(검사와 사법경찰관의 상호협력과 일반적 수사준칙에 관한 규정 제64조 제1항). 검사는 재수사에 대한 사법경찰관의 불송치 결정에 대하여 다시 재수사를 요청하거나 송치 요구를 할 수 없지만, 관련 법리에 위반되거나 송부받은 관계 서류 및 증거물과 재수사결과만으로도 공소제기를 할 수 있을 정도로 명백히 채증법칙에 위반되거나 공소시효 또는 형사소추의 요건을 판단하는데 오류가 있어 사건을 송치하지 않은 위법 또는 부당이 시정되지 않은 경우에는 재수사 결과를 통보받은 날로부터 30일 이내에 형사소송법 제197조의 3 시정조치요구에 따라 사건송치를 요구할 수 있습니다(검사와 사법경찰관의 상호렵력과 일반적 수사준칙에 관한 규정 제64조 제2항). 사법경찰관은 검사의 요구로 재수사 중인 사건에 대하여 불송치결정에 대한 고소인 등으로부터 이의신청이 있는 경우에는 재수사를 중단해야 하며, 해당 사건을 지체 없이 검사에게 송치하고 관계 서류와 증거물을 송부해야 합니다(검사와 사법경찰관의 상호협력과 일반적 수사준칙에 관한 규정 제65조)

4. 수사중지결정

사법경찰관은 피의자나 참고인의 소재 등을 알 수 없는 경우 수사중지 결정을 할 수 있습니다(검사와 사법경찰관의 상호협력과 일반적 수사준칙에 관한 규정 제51조 제1항 제4호). 사법경찰관이 수사중지 결정을 한 경우 7일 이내에 사건기록을 검사에게 송부해야 하고, 검사는 사건기록을 송부받은 날로부터 30일 이내에 반환해야 하며 그 기간내에 형사소송법 제197조의 3 규정에 따른 시정조치요구(사법경찰리의 수사과정에서 법령위반, 인권침해 또는 현저한 수사권의 남용이 의심되는 신고가 있거나 그러한 사실을 인식하게 된 경우)를 할 수 있습니다(검사와 사법경찰관의 상호협력과 일반적 수사준칙에 관한 규정 제51조 제4항).

​

5. 아동청소년의성보호에관한법률(아청법) 아청물 소지죄와 관련하여

수사중지결정은 기존의 기소중지처분에 갈음하는 것으로서 도주하는 경우가 아닌한 특별한 의미는 없으며 송치결정 역시 기소의견으로 송치하는 것과 별반 다를 바가 없습니다. 중요하게 차이가 나는 것이 불송치결정입니다. 기존에는 불기소의견으로 송치를 하고 검사가 불기소처분을 내렸습니다. 다만 작년 3월 이후로 N번방, 박사방 사건으로 촉발된 아동청소년의성보호에관한법률(아청법) 아청물소지죄에 대해서는 검사가 일률적으로 기소의견으로 송치하라는 지침을 내려 거의 대부분의 사건을 일단 기소의견으로 송치하였습니다. 그러한 상황에서 제가 변호하고 있는 사건 중 불기소의견으로 송치된 사건들도 있었는데(최종적으로 불기소처분을 받은 사건들 중 다수는 기소의견으로 송치되었으나 불기소처분을 받은 것임) 그러한 사건들은 모두 1주일 이내에 불기소처분이 내려졌습니다. 그만큼 확실하게 변호를 하여 기소의견으로 송치를 하기 위한 송치의견서에 의견을 쓰기도 곤란하였기 때문으로 생각됩니다.

​

불송치결정이 내려지면 90일 이내에 검사의 재수사요청이 있을 수 있다는 점에서 검사의 불기소처분에 미치지 못하는 것은 사실입니다(고소인 등의 이의신청은 아동청소년의성호보에관한법률 아청물 소지죄에서는 일반적으로 문제되지 않을 것임). 그러나 기존 불기소의견으로 송치하는 것과 비교하여 검사의 90일 이내의 재수사요청이 없을 경우 검사의 불기소처분과 동일한 효과가 있고 검사의 재수사요청도 원칙적으로 기존과 달리 한 번으로 제한되는 점에서 유리한 점이 있습니다.

​

그러나 제가 직접 변호를 하면서 아동청소년의성보호에관한법률(아청법) 아청물 소지죄에 관해 2건의 불송치결정을 받아보니 기존이라면 2건 모두 불기소의견으로 송치되고 1주일 내에 불기소처분으로 깔끔하게 마무리되었을 것이라고 생각되는 사안임에도 제도가 바뀌어 불송치결정을 받게 되었습니다. 불송치결정을 받았음에도 불구하고 검사의 재수사요청 가능성으로 인하여 90일 동안 불안정한 지위에 놓여 있게 되는 점에서는 기존 불기소의견으로 송치하고 바로 불기소처분을 받은 것과 비교하여 불리한 점이 있다고 생각됩니다.

이 사건은 메가클라우드에 국내이메일로 가입하여 들여오기한 사안에 관하여 불송치결정을 받은 것입니다. 지난주에 메가클라우드 사건 조사입회에 가보니 이제 메가클라우드 측에서 받는 회신자료에 전화번호까지 포함되어 있어 국내이메일로 가입하지 않은 사람의 경우라도 전화번호 인증을 한 경우라면 바로 신원이 특정되어 수사대상이 될 수 있게 되었습니다.

이 사건은 네이버 검색어 이벤트에 참여하였다는 방조죄 피의사건입니다. 제가 아동청소년의성보호에관한법률(아청법) 아청물 소지죄와 관련하여 메가클라우드, 흑악관, 트위터 금전, 웰컴투비디오, 박사방에서 조주빈에게 가상화폐 이체한 건 등 모든 유형에 대해서 불기소처분을 받지 못한 것이 없었는데 유일하게 네이버 검색어 이벤트 사건에서만 아직 받지 못하였습니다. 제가 네이버 검색어 이벤트 사건 중 처음으로 불송치결정을 받은 사건입니다.

​

최초 검색어 이벤트 사건에 대하여 수사가 개시될 때에는 경찰의 수사가 매우 정확하다고 생각하였으나 작년 12월과 올해 이루어진 수사의 경우 무료박사방에 들어가지 않은 사람도 일부 있었습니다. 경찰에서 힘들게 작성한 보고서에 따르면 특정 시간에 2번 검색할 확률이 거의 0%인 것으로 되어 있으나 500명도 안 되는 피의자 중 제가 확인한 것만 해도 2건인 점에서 일부 오류가 있다고 생각됩니다. 수사기관에서는 로또 확률이라는 말을 하나 로또 당첨이 이러한 확률이라면 차를 팔아서라도 로또를 살 것입니다. 실제 그다지 유명하지 않은, 단지 TV프로그램에 출연한 사람 정도에 대해서 거의 검색이 이루어지지 않고 있던 것은 사실이고 이러한 상황에서 2번 검색할 확률이 단순히 계산한다면 0%에 해당한다고 생각될 수도 있으나 그 당시에는 이미 이벤트를 수행하는 사람들이 곳곳에서 검색어 순위를 올리고자 유도하고 이를 언급하는 사례가 다수 있었습니다. 마치 제로콜라를 마시는 사람들과 마시지 않는 사람들의 체중을 비교해보았더니 마시는 사람들의 과체중이 많기 때문에 제로콜라가 살을 찌우는 원인이다라고 판단한다면 오류가 있는 것처럼 이같은 인과관계까지 고려한 확률이 아니어서 오류가 있지 않나 추정됩니다. 검색어 이벤트에 대한 압수수색은 이번주 수요일에도 이루어진 사례가 있어 아직 완전히 끝났다고 보기 어렵습니다.

​

제 입장에서는 기존처럼 불송치결정이 아니라 불기소처분이 내려졌다면 깔끔하게 마무리 된 것이어서 해결사례를 올려 정보를 제공할 수 있었겠으나 현재로서는 90일을 기다려야하는 사정이 생긴 것이고 시간이 지나 해결사례를 올리는 경우 다소 김이 빠지게 되는 점은 애로사항이라 할 것입니다.