불이익변경금지원칙 - 형사상소심 

1. 형사소송법상 '불이익변경금지의 원칙'이란, 피고인이 상소(항소, 상고)한 사건이나 피고인을 위하여 상소한 사건에 관하여, 상소심은 원심판결의 형보다 불리하게 변경하여서는 안된다는 원칙을 말합니다. 이는 피고인의 상소권을 보장하기 위한 것으로서, 피고인만 상소한 사건에 대해서만 적용되고, 검사와 피고인이 동시에 상소한 사건에는 적용되지 않습니다.

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예를들어, 1심에서 징역 10월이 선도된 피고인이 항소를 제기하고, 검사는 항소하지 않은 경우라면, 항소심 재판부는 최소한 징역 10월을 넘는 중한 형을 선고하지 못한다는 것입니다. (형사소송법 제368조)

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2. 이때 중한 형을 선고하지 못한다는 것은, 형법상 형의 경중을 일응의 기준으로 하되, 병과형이나 부가형, 집행유예, 미결구금일수의 통산, 노역장 유치기간 등 주문전체를 고려하여 피고인에게 실질적으로 불이익한가의 여부에 의하여 판단됩니다. (대법원 2005. 10. 28.선고 2005도5822판결)

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즉, 실질적으로 형벌과 같은 불이익을 주는 각종 처분도 상소심에서 중하게 변경하는 것은 금지되며, 형벌뿐만 아니라 보안처분에 대해서도 적용되는 것입니다.

예를 들어, 징역형의 집행유예를 선고한 1심 판결에 대하여 항소심에서 형기를 줄이면서 집행유예를 없애거나, 형기를 그대로 두고 유예기간을 연장하는 경우, 형량은 그래도 두고 사회봉사명령 등만을 추가하는 경우는 불이익변경에 해당하여, 피고인만 항소한 경우에는 그런 판결이 불가능합니다.

3. 유의할 것은, 과거 정식재판청구에 관하여도, 피고인이 정식재판을 청구한 경우에 불이익변경금지 원칙이 적용되어 중한 형의 선고가 금지되었으나, 2017. 12. 19. 형사소송법 개정으로 인하여, 해당 조항은 중한 종류의 형을 선고하지 못한다는 '형종 상향의 금지'로 변경되었습니다. (형사소송법 제457조의2)

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따라서, 약식명령에 대해 피고인이 정식재판을 청구하는 경우, 벌금형을 징역형 등 중한 형종으로 변경하는 것은 금지되지만, 벌금형을 상향하여 약식명령보다 다액의 벌금형을 선고하는 것은 가능하다는 것입니다.

정식재판을 청구할 때 유의할 부분입니다.