알페스에 관한 모든 문제(아동청소년의성보호에관한법률 중심으로) 

1. 알페스가 문제되고 있음

알페스는 ‘Real Person Slash(실제 인물 커플링)’의 약자인 RPS를 한국식으로 읽은 것이 그 유래이며 실존 인물, 대부분은 남자 아이돌을 대상으로 쓴 동성애 음란물입니다. 1세대 아이돌이 등장할 때부터 있던 ‘팬픽’이 있었습니다. 기존에 있던 ‘팬픽’이 확장된 것이라는 의견과 ‘팬픽’은 모든 패러디 작품을 아울러서 말하는 용어이므로 알페스는 ‘팬픽’의 한 갈래에 불과하다는 의견이 있습니다.

남자 아이돌을 가지고 동성애 망상을 하기 위해 이런 문화가 탄생했으며 이를 즐기는 사람들이 폐쇄적으로 활동하기 때문에 지금까지 잘 드러나지 않았습니다. ‘연예인은 공인’이라는 인식으로 고소가 어려운 현실도 있었으며 소속사에서 논란이 생기는 것을 꺼리면서, 알면서도 이를 방치한 점도 있었습니다.

이번에 논란이 된 이유는 알페스 내용의 강한 수위 때문이며, 실존 인물을 대상으로 성행위를 지나치게 묘사한 것이 남성 연예인에 대한 성적 대상화라고 비판받고 있습니다. 즉 실제 인물을 가지고 음란물을 만든 것이므로 성착취, 성범죄에 해당하는 것이라는 비판을 받고 있습니다. 알페스 중에는 미성년자 아이돌이 대상이 된 것도 있어 특히 문제되고 있습니다. 2021년 1월 래퍼 심바 자와디가 실존 인물을 대상으로 한 성범죄라는 주장으로 공론화하면서 수면 위로 떠올랐습니다. 하태경 국회의원은 이를 N번방과 연관 짓고 ‘성착취물’이라 명명하기도 하였습니다.

이를 N번방과 같은 선상에서 논의하는 것은 여혐이라는 주장도 있습니다. 저는 변호사이자 법률전문가이지 법률의 문제를 떠나 어떠한 주장이 타당한지에 대한 전문가는 아니므로 이에 대해 언급할 필요는 없을 것입니다. 알페스에 대한 많은 상담신청이 있으며 이 중 많은 수는 걱정하지 않아도 되는 사안이므로, 저는 알페스의 대상이 미성년 아이돌이며 음란한 내용이 있다는 전제 하에 법적으로 처벌대상이 될지 여부만 언급합니다.

2. 알페스의 종류

알페스의 종류에는 텍스트로 된 소설류, 웹툰 및 일러스트 만화류, 음성파일로 된 섹테(섹스테이프)류 등이 있습니다. 구체적으로 소설류에서는 텍스트로만 되어 있는 것도 있으나 소설 중간에 사진이나 만화가 삽입된 것이 있습니다. 소설류에 사진이나 만화가 삽입된 것은 웹툰 및 일러스트 만화류와 동일하게 판단하면 될 것입니다.

3. 텍스트로 된 소설류

알페스 중 가장 많은 지분을 차지하고 있습니다.

가. 아동청소년의성보호에관한법률(아청물소지죄 및 아청물유포죄)에 해당하지 아니함

아청법상 아청물(아동청소년이용음란물, 아동청소년성착취물)에 해당하기 위해서는 '필름ㆍ비디오물ㆍ게임물 또는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상ㆍ영상 등의 형태로 된 것'(아동청소년의성보호에관한법률, 아청법 제2호 제5호)이라야 합니다. 텍스트로 된 소설은 이에 해당하지 않습니다. '등'에 텍스트가 포함될 수 있다는 견해도 있으나 ‘등’에는 앞에서 열거된 것에 준하는 것에 한정하는 것으로 보아야 할 것이고 사진, 동영상을 넘어 텍스트까지 포함되는 것으로 보는 것은 죄형법정주의원칙의 파생원칙 중 하나인 유추해석금지원칙에 위반되는 것입니다.

유추해석금지원칙에 관하여 "저작권법 제98조 제1호는 저작재산권 그 밖의 저작권법에 의하여 보호되는 재산적 권리를 복제ㆍ공연ㆍ방송ㆍ전시 등의 방법으로 침해한 자를 처벌한다고 규정하고 있는바, 저작권법상 저작재산권의 하나로 배포권이 인정되나, 그렇다고 하여 권리침해의 복제행위 외에 '배포'행위까지 위 법조에 의해 반드시 처벌되어야 하는 것은 아니라고 할 것이어서, 위와 같이 처벌규정에 명시적으로 규정되어 있지 아니한 '배포'행위를 복제행위 등과 별도로 처벌하는 것은 유추해석이나 확장해석을 금하는 죄형법정주의의 원칙상 허용되지 않는다"는 판례(대법원 97도1769 판결)가 있습니다. 이 판례에 따르면 '공연, 방송, 전시 등'에 배포가 포함되는 것으로 보는 것은 죄형법정주의에 위반되는 유추해석이라는 것입니다. '화상, 영상 등'과 소설 및 텍스트는 이보다 더 본질적인 차이가 존재하는 것이므로 판례의 입장에 따르더라도 처벌대상에 포함되지 않을 것입니다.

나. 유포하였을 경우 음란물유포죄에는 해당함

정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률(정통법) 음란물유포죄의 음란물은 '음란한 부호ㆍ문언ㆍ음향ㆍ화상 또는 영상'(정통법 제74조 제2호)이므로 정통법상 음란물에는 텍스트, 소설도 포함됩니다. 유포하였을 경우 정통법상 음란물유포죄에 해당할 수 있을 것이고 다만 단순 소지한 사람의 경우 정통법상 음란물의 소지죄를 처벌하는 규정은 없으므로 처벌대상이 안 될 것입니다. 다만 공유해줄 것을 요청하거나 어떤 아이돌에 대한 것을 만들어달라고 요구하는 등의 행위를 하였다면 방조범, 교사범으로 처벌될 가능성은 있을 것입니다.

다. 창작 및 배포한 사람은 모욕죄에 해당함

소설을 창작하고 배포한 사람의 경우 모욕죄로 처벌대상이 될 수 있을 것입니다. 모욕죄는 공연히 사람을 모욕하는 경우에 성립하는 것이며 모욕이란 사실을 적시하지 않고 사람의 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적인 판단이나 경멸적인 표현을 의미하는 것입니다. 아이돌의 실명을 이용하여 동성애 수위가 높은 소설을 작성하는 것은 모욕죄에는 해당할 수 있을 것이나 모욕죄는 친고죄이므로 해당 아이돌의 고소가 있어야 처벌될 수 있을 것입니다. 또한 모욕죄의 경우 단순 소지자까지 고소대상이 되기는 어렵다고 판단됩니다.

명예훼손죄도 거론되고 있습니다. 명예훼손죄는 사실이나 허위사실을 적시하여 사회적 평가를 저해하는 것입니다. 제 판단으로는 그 아이돌이 실제 그러한 행위를 하였다는 구체적 (허위)사실을 지적해 알려 사회적 평가를 저해하였다기보다, 즉 그 아이돌이 실제 그렇게 하였다는 것이 아니라 그 자체 허구의 소설이고 픽션임이 명백한 것이므로 명예훼손죄로 구성하기는 어렵다고 판단됩니다.

4. 웹툰 및 일러스트 만화류

일단 전술한 바와 같이 텍스트로 된 소설류에 만화나 사진이 삽입된 경우가 종종 있으나 텍스트의 높은 수위와는 달리 만화 및 사진의 경우 옷을 입고 있는 등 수위가 낮아 만화 및 사진만으로 음란물이라 평가하기 어려운 경우가 대부분입니다.

이론적으로 웹툰 및 일러스트 만화류도 아동청소년의성보호에관한법률(아청법)의 아청물에 해당하는 것입니다. 따라서 웹툰 및 일러스트 만화류를 다운받은 경우라면 아청물소지죄에 해당할 수 있습니다. 다만 만화인 2D의 경우 몇 년 전에도 소지자에 대한 단속과 처벌이 있었는데 ‘대체 피해자가 누구냐. 피해의 실체가 없다. 과잉처벌이다. 처벌의 균형성을 잃은 것이다’라는 비판이 다수 있었습니다. 이후 2D에 대한 수사는 실질적으로 이루어지지 않고 있습니다. 작년 6월 2일부터 아청물 소지죄의 법정형이 1년이상의 징역형으로 대폭 강화되었고 이러한 상황에서 2D에 대해서 강화된 법률을 적용하여 엄벌에 처하는 것은 국민들의 공감대를 얻지 못할 가능성이 큽니다. 경기남부지방경찰청에서 작년에 시작되어 현재까지 진행되고 있는 픽시브에 관련된 수사에서도 업로더에 대해서만 처벌이 이루어졌습니다. 금전으로 매수한 2D 소지자에 대한 인적사항이 확보되었음에도 불구하고 이에 대한 수사 및 처벌은 이루어지지 않았습니다.

웹툰 및 일러스트 만화류의 단순 소지자에 대해서까지 처벌대상이 될 가능성이 높지는 않다고 판단됩니다.

5. 음성파일로 된 섹테(섹스테이프)류는 성폭법상 허위영상물제조유포죄에 해당함

성폭력범죄의처벌등에관한특례법(성폭법) 제14조의2(허위영상물 등의 반포등) ① 반포등을 할 목적으로 사람의 얼굴ㆍ신체 또는 음성을 대상으로 한 촬영물ㆍ영상물 또는 음성물(이하 이 조에서 “영상물등”이라 한다)을 영상물등의 대상자의 의사에 반하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 형태로 편집ㆍ합성 또는 가공(이하 이 조에서 “편집등”이라 한다)한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다.

② 제1항에 따른 편집물ㆍ합성물ㆍ가공물(이하 이 항에서 “편집물등”이라 한다) 또는 복제물(복제물의 복제물을 포함한다. 이하 이 항에서 같다)을 반포등을 한 자 또는 제1항의 편집등을 할 당시에는 영상물등의 대상자의 의사에 반하지 아니한 경우에도 사후에 그 편집물등 또는 복제물을 영상물등의 대상자의 의사에 반하여 반포등을 한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다.

③ 영리를 목적으로 영상물등의 대상자의 의사에 반하여 정보통신망을 이용하여 제2항의 죄를 범한 자는 7년 이하의 징역에 처한다.

④ 상습으로 제1항부터 제3항까지의 죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다.

섹테의 경우 성폭력범죄의처벌등에관한특례법(성폭법) 허위영상물제조유포죄에 해당하는 것입니다. 대가를 받고 판매한 제작 및 유포자의 경우 제3항에 의거 가중처벌되며 상습성이 인정될 경우 제4항에 의거 더 가중처벌될 것입니다. 다만 성폭력범죄의처벌등에관한특례법(성폭법) 허위영상물제조유포죄 규정은 형사전문변호사이며 10년차 변호사로 변호를 하여 오면서 한 번도 적용되는 것을 본 적이 없는 다소 생소한 규정인 것은 사실이며 법리적으로 성립한다고는 판단되나 이 규정을 적용하여 처벌한다는 것은 다소 무리한 법적용은 아닌가라는 생각이 드는 것은 사실입니다.

상습이라는 것은 범행을 반복한 것을 의미하는데 행위자의 특성을 지니므로 단지 일정한 행위의 반복이 있었다는 것만으로 상습성이 인정되는 것은 아닙니다. 상습성 여부는 피고인의 나이, 성격, 직업, 환경, 전과사실, 범행동기, 수단의 여러 사정을 종합하여 판단하나 실질적으로는 범행 횟수와 전과관계가 가장 중요합니다. 이 사건과 관련하여서는 초범이 많을 것으로 예상되나 전과가 없더라도 상습성이 인정될 수 있습니다(대법원 95도955판결).

다만 섹테의 소지자, 시청자는 처벌규정이 없으므로 걱정하지 않아도 될 것입니다.

 

6. 소지가 아닌 단순 스트리밍, 즉 아청물시청죄, 불촬물시청죄의 경우

작년 6월 2일부터 아동청소년의성보호에관한법률(아청법) 개정으로 아청물시청죄가 신설되었고 작년 5월 19일부터 성폭력범죄의처벌등에관한특례법(성폭법) 개정으로 불촬물시청죄가 신설되어 이제 시청, 즉 스트리밍한 것도 처벌대상에 포함되었습니다. 그러나 단순 스트리밍만을 대상으로 한 압수수색 등 사건화된 사안은 아직 없습니다. 이는 스트리밍이라는 특성상 스트리밍에 대한 정확한 증거가 없을 가능성이 크며(예를 들어 사건이 가장 많은 메가클라우드의 경우에는 들여오기 한 시점과 삭제한 시점에 대한 증거가 있기 때문에 소지의 증거가 명확함) 증거가 있다고 하더라도 이 증거만으로 고의성 입증이 어려운 점이 있기 때문으로 추정됩니다.

아청물시청죄는 제2의 N번방, 박사방 사건이 발생하여 텔레그램에서 단순히 시청만 하였을 경우 당연히 처벌의 필요성이 크며 이에 대한 처벌의 공백을 메울 필요가 있어 신설된 것입니다. 텔레그램방에 있다는 이유만으로 그 방의 모든 아청물을 소지한 것으로 보는 것은 부절적한 점이 있다는 점과 텔레그램 자동저장기능은 용량제한이 있어 이를 이유로 텔레그램방에 있는 아청물 모두 소지한 것으로 볼 수 없다는 점에 대해서는 제 포스팅 중 박사방 구속영장을 기각한 것과 관련하여 언급하였던 바 있습니다. 텔레그램방에 참여한 개개인이 각자 구체적으로 어떠한 아청물을 소지하였는지에 대한 증거는 텔레그램의 특성상 확보가 어려운 점이 있기 때문에 아청물시청죄를 신설할 필요성이 있었습니다.

7. 소급입법금지원칙상 추후 법개정으로 처벌대상이 된다고 하더라도 처벌대상에 포함되지 아니함

하태경 의원은 ‘알페스처벌법’을 발의하겠다며 ‘성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법’(성폭력처벌법) 제14조의 제2항을 개정하겠다는 의사까지 밝혔습니다. ‘영상물 등'으로 모호하게 정의돼 있는 성착취물에 그림이나 글을 명시해 불법 알페스를 막으려는 취지라는 것이 보도되기도 하였습니다. 이와 관련하여 법개정으로 처벌대상이 되지 않을지 걱정하는 문의가 다수 있으나 '행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 않는다'고 헌법 제13조 제1항에서 명백히 규정하고 있는 소급입법금지원칙이 존재하므로 걱정하지 않아도 될 것입니다. 즉 현재 이슈가 되어 법개정이 이루어지더라도 소급입법금지원칙상 이전에 소지한 사람들에게까지 적용될 수 없습니다.

8. 단순 소지자까지 처벌대상이 될 가능성은 낮음

전술한 바와 같이 텍스트 및 섹테의 경우 소지자는 처벌대상 자체가 되지 않으며 2D의 경우에도 처벌대상이 될 가능성이 낮습니다. 하태경 의원이 제출한 수사의뢰서에서도 '제조자 및 유포자'로 되어 있습니다.

이 포스팅을 작성하는 주된 이유는 단순 텍스트 및 소설 소지자들은 유료상담으로 상담비를 낭비할 필요가 없음을 알리고자 하는 것입니다. 몇 분의 상담으로 상담비를 벌기 때문에 속칭 '꿀빤다'고 생각할 수도 있으나 상담 필요도 없는 사안으로 상담비를 받는 것은 마음도 편하지 않고 결코 원하지 않습니다. 이미 연 소득 구간이 10억 원을 훌쩍 넘는 상황이라 소득세만 49.5%(지방소득세 포함)를 내고 있어 저에게 치킨 2마리를 보내줘도 국가에서 중간에 1마리를 가져가는 셈인 것도 한 이유입니다. 시간이 날 경우 상담내용을 미리 보는 경우가 있는데 이런 상담은 연락하여 상담 필요가 없으니 취소하고 환불받아 가라고 말씀드리는 경우도 많습니다. 다수는 고마움을 표시하나, 일부는 전화를 10분 동안 끊지 않고 같은 질문을 반복하는 경우도 있으며 다시 동일한 내용으로 상담신청을 하는 경우도 있었습니다. 

알페스로 인하여 저에게 상담하고 의뢰하는 분들 중 여자분들의 비율이 대폭 늘었습니다. 아청물 소지죄의 경우 범죄의 특성상 피의자들 중 남자들이 많아 성별로 따지자면 제 의뢰인 중 남자들의 비중이 높은 것은 당연한 것입니다. 제가 아청물소지죄 분야에서 현재 가장 유명한 변호사라고 하더라도 크게 틀리지는 않을 것입니다. 저를 여초에서 그녀들의 표현으로 ‘한남들의 변호사’라고 언급되고 있으며 업무용 전화번호에 연결된 카톡으로 악플을 캡쳐한 것을 받은 적이 있습니다. 저는 직업적 양심과 소신을 가지고 변호사 업무를 수행하고 있어 별로 신경쓰고 있지는 않습니다. 다만 '법 위에 잠자는 자는 보호받지 못한다'는 법언이 있고 토끼와 거북이에서 토끼가 된 것 같아 제 권리를 침해하는 상황을 방치하는 것을 좋아하지는 않습니다.

준강간, 강제추행 등 성범죄의 경우에는 변호하는 사건과 피해자인 여자분들로부터 의뢰를 받아 고소대리를 진행하는 사건의 비율이 거의 비슷하고 고소대리 사건을 진행하며 많은 가해자들을 기소시키고 구속시키는 결과를 이끌어내는 등 대다수 사건을 성공적으로 진행하고 있습니다. 여자 피해자분을 고소대리하여 가해자가 구속되었고 그 가해자는 동부구치소에서 코로나에 감염되어 얼마 전 구속집행정지처분이 내려지기도 하였습니다. 동일한 성범죄 사건에 있어 무혐의, 무죄를 잘 받는 것과 고소대리를 잘 수행하여 엄벌에 처하게 하는 것은 동전의 앞뒷면 같은 것이어서 성범죄 변호를 잘하는 변호사인 저에게 성범죄 피해자들도 많은 의뢰를 하고 있습니다. 다만 성범죄 고소대리 건의 해결사례에 관한 포스팅이 없는 이유는 여자분들의 경우 익명으로 어떠한 개인정보도 노출되지 아니함에도 불구하고 포스팅이 올라가면 괴로운 생각이 계속 난다고 올리지 말라고 요청하는 경우가 있었고, 남자들이 무혐의, 무죄를 받은 경우에는 자신의 무고함이 밝혀진 것이나, 여자 피해자분의 고소대리가 성공한 경우는 피해 여자분이 성범죄 피해를 입었음이 밝혀진 것이라는 근본적인 차이도 존재합니다. 이러한 이유로 원칙적으로 성범죄 고소대리에 대해서는 해결사례를 작성하지 않고 있으나 포스팅만 없을 뿐 많은 성범죄 피해자들의 고소대리 건을 성공적으로 수행하였고 수행 중에 있습니다.