건설 관련 분쟁(15) 

1. 이행지체 외에 이행불능을 이유로 한 도급계약의 해제와 관련하여, 수급인의 공사 중단이나 공사 지연으로 인하여 약정된 공사 기한 내의 공사 완공이 불가능하다는 것이 명백한 경우에는 도급인은 그 공사기한이 도래하기 전이라도 계약을 해제할 수 있는데, 이 경우에도 수급인이 미리 이행하지 아니할 것을 표시한 경우가 아닌 한, 계약 해제에 앞서 수급인에 대하여 공사기한으로부터 상당한 기간 내에 완공할 것을 최고하여야 합니다(대법원 1996. 10. 25 선고 96다 21393, 21409 판결 [손해배상(기) ㆍ 공사대금]).

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2. 수급인의 계약 위반, 부도, 압류, 가압류 등은 구체적인 사정에 따라서 수급인이 상당한 기간 내에 위 사유를 해소하거나 그 사유와 무관하게 공기 내에 공사 계약을 이행하는 것이 가능한 경우도 있을 수 있으므로, 그러한 사유가 발생하였다는 것만으로 공사를 진행할 수 없다거나 공기 내에 공사 계약을 이행하는 것이 불가능했다고 단정할 수 없는데, 대법원은' 계약의 일방 당사자가 계약기간 중에 부도가 발생하였다는 사실만으로 해당 계약의 이행이 그의 귀책사유로 불가능하게 되었다고 단정할 수는 없고, 그 부도 발생 전후의 계약의 이행정도, 부도에 이르게 된 원인, 부도 발생 후의 영업의 계속 혹은 재개 여부, 해당 계약을 이행할 자금 사정 기타 여건 등 제반 사정을 종합하여 계약의 이행불능 여부를 판단하여야 한다'라는 판시( 대법원 2006. 4. 28. 선고 2004다 16976 판결 등 참조)를 통하여 기준을 세워주었습니다.

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3. 사안이 위와 같음에도 불구하고 위 사유가 발생하기만 하면 도급인이 공사 계약 이행에 대한 최고도 없이 계약을 해지할 수 있도록 한 약관 조항은 도급인에게 민법에서 규정하고 있지 아니하는 해지권을 부여하거나 민법에 의하여 인정되는 수급인의 공사 중단이나 공사 지연으로 인한 해지권의 행사 요건을 완화하는 것으로서 수급인에게 부당하게 불리한 조항에 해당하므로 약관의 규제에 관한 법률 제9조 제2호, 제3호, 제6호에 따라 무효로 볼 수 있습니다.

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4. 한편 수급인이 공사를 중단하고 있는 동안 도급인이 제3자를 시켜 나머지 공사를 함으로써 급부불능 상태를 가져온 경우에는 수급인의 귀책사유로 급부불능 상태가 발생한 것이 아니므로, 수급인으로서는 이행지체 책임을 부담할지언정 이행불능 책임을 부담하지는 않는다고 봐야 할 것입니다.