종중 재산의 보존을 위한 소 제기 요건 

1. 종중 관련 소송을 하는 경우 실체적인 부분에 대한 본안 판결에 앞서 소 제기 요건이 문제가 되는 경우가 많은데, 기본적으로 종중 소집 통지의 적법 및 적법한 소집권자에 의한 소집, 종중 총회 결의의 적법성, 적법한 대표자의 대표, 총회에서의 소 제기 결의 및 수권 행위, 종중 범위의 확정 등의 요건이 필요합니다.

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2. 이와 관련하여 대법원에서 2005. 9. 15. 선고한 2004다 44971 전원합의체 판결을 소개하고자 합니다.

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3. 사실관계

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가. A 종중의 대표자였던 B는 중중 소유의 토지가 Y가 시행하는 공익사업에 편입되어 보상절차가 진행되자 약 600명의 종원 중 자신이 잘 아는 약 10여 명만 자신의 집에 모아 놓고 "이 사건 토지에 대한 토지보상금과 모든 처리를 B에게 위임한다."라는 결의를 한 후 참석하지도 않은 다른 종원들도 참여한 것처럼 총회 의결서를 작성하였습니다.

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나. 당시 A 종중 규약을 보면 종중 재산의 매도에 관한 사항은 총회의 의결을 거치도록 규정하고 있었습니다. B는 Y와 이 사건 토지에 대한 보상협의를 마친 다음 위 총회 의결서 등을 매도원인 서류로 Y에게 교부하였고, Y는 위 토지에 대하여 공공용지 협의취득을 원인으로 한 이전등기를 마쳤습니다.

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다. 그 후 A 종중의 종원 중 X 등이 주축이 되어 B의 위와 같은 재산 처분에 반발하여 종중총회를 개최한 후 X를 종중의 대표자로 선임하고, B가 처분한 위 토지 등 종중 재산을 환수하기로 의결하였던바, A 종중의 대표자인 X 개인이 원고가 되어 Y를 상대로 위 토지에 대한 이전등기의 말소를 구하는 소를 제기하였고, 위 소송 중 A 종중은 원고 보조참가인으로 참가하였습니다.

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4. 대법원의 판단

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민법 제276조 제1항은 "총유물의 관리 및 처분은 사원총회의 결의에 의한다." 같은 조 제2항은 "각 사원은 정관 기타의 규약에 좇아 총유물을 사용, 수익할 수 있다."라고 규정하고 있을 뿐 공유나 합유의 경우처럼 보존행위는 그 구성원 각자가 할 수 있다는 민법 제265조 단서 또는 민법 제272조 단서와 같은 규정을 두고 있지 아니한바, 이는 법인 아닌 사단의 소유 형태인 총유가 공유나 합유에 비하여 단체성이 강하고 구성원 개인들의 총유재산에 대한 기본권이 인정되지 아니하는 데에서 나온 당연한 귀결이라고 할 것이기에 원고 보조참가인 종중의 구성원에 불과한 원고 개인이 총유재산의 보존행위로서 제기한 이 사건 소가 적법함을 전제로 한 원심의 판단은 총유재산에 관한 소송에 있어서 당사자적격에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이기에 원고는 원고 보조참가인 종중의 종원으로서 종중 결의를 받아 보존행위로서 위 등기의 말소를 청구할 수 있다고 판단하여 원고의 청구를 인용하였던 원심 판결을 파기하였습니다.

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5. 검토

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위 판결에 앞서 대법원은 법인 아닌 사단의 대표자 개인 또는 구성원 일부가 총유재산의 보존을 위한 소를 제기할 수 있다는 판단을 하여 왔는데, 대법원의 판단처럼 공유나 합유와는 달리 보존 행위를 구성원 각자가 할 수 있다는 규정이 없는 점, 총유 재산에 관한 소송을 쉽게 허용한다면 내부 분열이 생긴 사단의 경우 소송이 남발될 우려가 있다는 점 등에 비추어 보면 적절한 판단이라고 할 것입니다.