하자보수보증금 없는 시공사, 담보책임기간 끝난 뒤에도 기간 중 생긴 하자는 배상해야 한다 

공사가 끝나고 몇 년이 지나 누수와 균열이 나타났는데, 시공사는 "담보책임기간이 지났고 하자보수보증금도 낸 적이 없으니 책임질 수 없다"고 답하는 경우가 있습니다. 하지만 하자담보책임은 보증금이 있어야 생기는 책임이 아니고, 청구가 늦었다는 이유만으로 사라지는 책임도 아닙니다. 핵심은 하자가 담보책임기간 안에 발생했는지, 그리고 소멸시효가 아직 남아 있는지입니다. 이 글에서는 하자보수보증금이 없는 수급인에게 책임을 묻는 법적 구조와, 기간이 지난 뒤 청구할 때 무엇을 준비해야 하는지 정리하겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

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하자담보책임과 하자보수보증금 — 서로 다른 두 가지

수급인의 하자담보책임은 법률이 정한 책임입니다. 민법 제667조는 완성된 목적물에 하자가 있으면 도급인이 상당한 기간을 정해 하자 보수를 청구할 수 있고, 보수에 갈음하거나 보수와 함께 손해배상도 청구할 수 있다고 정합니다. 건설공사라면 건설산업기본법 제28조 제1항이 수급인은 발주자에 대하여 공사 종류별로 정해진 기간에 발생한 하자에 담보책임이 있다고 규정합니다. 이 책임은 계약서에 보증금 조항이 있는지와 관계없이 도급계약이 체결되고 공사가 완성되면 성립합니다.

하자보수보증금은 성격이 다릅니다. 이는 수급인이 하자를 보수하지 않거나 배상하지 못할 때를 대비해 보증서(보증보험·공제·현금 등)로 마련해 두는 담보 수단입니다. 책임의 원인이 아니라 책임을 이행받기 쉽게 하는 안전장치입니다. 따라서 수급인이 보증금을 내지 않았다는 사실은 책임을 면하는 사유가 되지 못하고, 오히려 계약서에 보증금 약정이 있었다면 그 약정을 지키지 않은 별도의 의무 위반이 됩니다.

실무에서 이 구분이 중요한 이유는 청구 상대와 회수 방법이 달라지기 때문입니다. 보증서가 있으면 보증기관에 보증금을 청구하는 길이 열리지만, 없으면 수급인 본인의 재산을 상대로 소송을 거쳐 회수해야 합니다. 책임이 없는 것이 아니라 회수 경로가 하나 줄어든 것입니다.

하자보수보증금은 책임의 전제가 아니라 책임을 이행받기 위한 담보다 — 보증금이 없다고 하자담보책임이 없어지지 않는다.

담보책임기간의 성격 — 하자가 "발생한" 기간이다

건설산업기본법 제28조 제1항은 건설공사의 완공일과 목적물의 관리·사용을 개시한 날 중 먼저 도래한 날부터 공사 종류별로 대통령령으로 정하는 기간에 발생한 하자에 대해 수급인이 담보책임을 진다고 합니다. 철근콘크리트구조 등 구조내력에 해당하는 경우는 10년, 그 밖의 경우는 5년의 범위에서 정해지고, 구체적인 공종별 기간은 같은 법 시행령 제30조와 별표 4가 정합니다. 이 기간의 기산점은 인도일이 아니라 완공일 또는 사용 개시일 중 빠른 날이라는 점도 확인해야 합니다.

이 기간의 성격에 대해 대법원은 그 기간 내에 발생한 하자에 대하여 수급인이 담보책임을 진다는 하자발생기간으로 이해합니다. 기간 안에 하자가 생기면, 그 하자가 생긴 때부터 소멸시효기간이 지날 때까지 수급인은 책임을 집니다. 반대로 기간 안에 하자가 발생하지 않았다면 책임이 성립할 여지가 없습니다. 즉 담보책임기간은 "그 안에 청구를 마쳐야 하는 기한"이 아니라 "그 안에 하자가 생겼는지를 가르는 기준"입니다.

예를 들어 사용 개시 후 3년째에 외벽 균열이 생겼고, 그 하자에 대한 담보책임기간이 5년이라면, 6년째에 소송을 내더라도 기간 도과를 이유로 책임이 사라지지 않습니다. 6년째에 비로소 균열이 생겼다면 사정이 다릅니다. 하자가 기간 밖에서 발생했으므로 이 법상의 담보책임 자체가 성립하지 않습니다. 그래서 분쟁에서는 하자의 발생 시점을 증명하는 것이 가장 중요한 다툼이 됩니다.

기간 경과 후 청구 가능성 — 소멸시효만 지나지 않으면 된다

그렇다면 청구 가능한 시한은 언제까지일까요? 하자가 담보책임기간 안에 발생했다면, 그 하자가 발생한 때부터 일반 소멸시효가 진행됩니다. 민법 제162조 제1항은 채권의 소멸시효를 10년으로 정하고, 수급인이 상인이고 도급이 영업으로 하는 상행위라면 상법 제64조에 따라 5년이 될 수 있습니다. 공사업자인 시공사는 상인인 경우가 대부분이어서 실무에서는 5년을 기준으로 보수적으로 계산하는 것이 안전합니다.

다만 법원이 담보책임기간을 제척기간으로 보았던 과거 판결도 있어, 오래된 해설서에는 "기간이 지나면 청구할 수 없다"는 설명이 남아 있습니다. 이후 대법원은 기간을 하자발생기간으로 해석하는 방향으로 정리해 왔고, 2024. 10. 8. 선고 대법원 2023다298892 판결도 구 공동주택관리법상 사업주체의 하자담보책임기간을 같은 취지의 하자발생기간으로 보았습니다. 이 판결은 공동주택 하자보수 보증보험 사건이라 건설산업기본법이 적용되는 일반 도급과는 법률이 다르다는 점을 감안해 읽어야 하지만, 기간의 성격을 보는 시각은 같습니다.

• 하자가 기간 안에 발생 — 기간이 끝난 뒤에도 소멸시효가 남아 있으면 보수 또는 손해배상 청구 가능.

• 하자가 기간 밖에 발생 — 담보책임 자체가 성립하지 않음. 별도로 불법행위나 계약상 약정 책임을 검토.

• 소멸시효 — 하자가 발생한 때부터 진행. 민사 10년, 상사 5년 가능성을 함께 계산.

• 계약서에 기간을 따로 정한 경우 — 시행령 제30조 제2항상 도급계약서에 그 기간과 사유를 명시해야 함.

하자 발생 시점의 증명 — 기간 안에 생겼다는 근거 만들기

기간이 지난 뒤에 청구하는 경우 가장 큰 쟁점은 "그 하자가 언제 생겼는가"입니다. 수급인은 흔히 사용상의 부주의나 노후, 관리 소홀 탓이라고 반박하고, 하자가 담보책임기간이 끝난 뒤에 생겼다고 주장합니다. 발주자는 하자가 존재한다는 사실과 그 시점을 입증해야 하므로, 하자가 눈에 띈 시점부터 기록을 모아야 합니다.

가장 강력한 증거는 시간이 찍힌 자료입니다. 누수가 처음 발견된 때의 사진과 영상, 관리사무소나 임차인에게 보낸 문자·메일, 수급인에게 하자를 알린 내용증명과 그에 대한 답변, 이전에 보수공사를 받은 내역이 대표적입니다. 수급인이 과거에 보수를 한 번이라도 해준 사실이 있다면 그 자체가 하자가 기간 안에 발생했다는 정황이 됩니다.

이 자료가 부족하다면 전문가 감정이 필요합니다. 건축 감정인은 균열 형태, 방수층 열화 정도, 철근 부식 상태 등을 보고 하자의 원인이 시공상 잘못인지 사용상 문제인지, 대략 언제부터 진행되었는지를 의견으로 제시합니다. 법원은 이 감정 결과를 매우 중요하게 반영하므로, 소송에서는 감정 신청을 전제로 준비하는 것이 일반적입니다.

수급인이 책임을 면하는 경우 — 건설산업기본법 제28조 제2항

수급인이 기간 안에 발생한 하자라도 무조건 책임지는 것은 아닙니다. 건설산업기본법 제28조 제2항은 하자가 발주자가 제공한 재료의 품질·규격 기준미달이나 재료의 성질로 인한 경우, 발주자의 지시에 따라 시공한 경우, 발주자가 목적물을 관계 법령의 내구연한이나 설계상 구조내력을 초과하여 사용한 경우에는 수급인이 책임지지 않는다고 정합니다. 민법 제669조도 도급인이 제공한 재료나 지시로 생긴 하자는 수급인이 책임지지 않도록 하고 있습니다.

그러나 여기에도 예외가 있습니다. 수급인이 발주자가 제공한 재료나 지시가 부적당함을 알고도 그 사실을 알리지 않았다면 면책되지 않습니다. 예컨대 발주자가 지정한 저가 방수재가 해당 부위에 맞지 않는다는 사실을 시공사가 알고 있었다면, 이를 알리지 않은 채 시공한 이상 하자에 대한 책임을 져야 합니다. 그래서 수급인의 "발주자 지시였다"는 항변에는 시공 당시 그 부적합성을 고지했는지가 함께 따져집니다.

• 발주자 제공 재료의 기준미달 또는 재료의 성질로 인한 하자 — 면책, 다만 부적당함을 알고 알리지 않았다면 책임.

• 발주자의 지시에 따른 시공 — 면책, 다만 부적당함을 알고 알리지 않았다면 책임.

• 내구연한 또는 설계상 구조내력을 초과한 사용 — 면책.

• 입증 부담 — 면책 사유는 수급인이 주장·증명해야 하는 영역.

보증금이 없을 때의 청구 방법 — 보수청구와 손해배상

보증서가 없으면 수급인을 직접 상대하게 됩니다. 순서는 먼저 서면으로 상당한 기간을 정해 하자 보수를 요구하는 것입니다. 내용증명으로 하자의 위치와 내용, 보수 기한을 적어 보내면, 이후 수급인이 이행하지 않을 때 보수에 갈음하는 손해배상으로 넘어갈 근거가 마련됩니다. 급박한 하자라면 이 단계를 생략하고 바로 손해배상을 구하는 경우도 있지만, 통상은 이 절차를 밟아 두는 것이 분쟁에서 유리합니다.

손해배상액은 원칙적으로 하자를 보수하는 데 드는 실제 보수비용입니다. 보수비용이 과다하게 들거나 하자가 중요하지 않다면 법원은 시공 당시 가치와 현재 가치의 차액 같은 다른 기준을 쓰기도 합니다. 하자가 중요하고 보수가 필요한 상황이라면 감정인이 산정한 보수비를 기준으로 청구하는 것이 일반적입니다. 도급인이 보수에 갈음해 손해배상을 청구할 때에는 민법 제667조 제3항에 따라 도급인의 잔금 지급의무와 동시이행 관계가 생길 수 있다는 점도 알아 두어야 합니다. 공사대금이 일부 남아 있다면 그만큼의 상계나 동시이행 항변이 따라올 수 있기 때문입니다.

수급인이 변제 능력이 없거나 폐업했다면 집행이 어려울 수 있으므로, 소송 전에 수급인의 재산 상황을 파악하고 필요한 경우 가압류로 재산을 묶어 두는 것이 실질적인 회수에 도움이 됩니다. 하자보수보증금이 없는 사건일수록 이 보전 절차의 중요성이 더 커집니다.

보증금 약정이 있었는데 내지 않았다면 — 별도의 책임

계약서에 하자보수보증금을 낸다는 약정이 있었는데 수급인이 이를 이행하지 않았다면, 이는 담보책임과 별개의 계약 위반입니다. 발주자는 약정에 따라 보증금 예치를 청구할 수 있고, 예치하지 않아 하자 담보 회수가 어려워진 데에 따른 손해가 있다면 채무불이행에 기한 손해배상 청구도 검토할 수 있습니다. 또 공사대금을 지급하기 전이라면 보증서 제출을 조건으로 잔금 지급을 거절하는 동시이행의 항변도 활용할 수 있습니다.

다만 이미 잔금까지 모두 지급했다면 보증금 예치를 강제할 레버리지가 거의 남지 않습니다. 이럴 때에는 위반 사실 자체를 근거로 하자 책임 청구와 함께 주장하는 정도가 현실적입니다. 새 계약을 체결할 때에는 보증서 제출 시점을 잔금 지급 조건과 연결해 두는 방식으로 이 문제를 예방할 수 있습니다.

보증금 약정을 어긴 것은 담보책임과 별개의 계약 위반이며, 잔금을 지급하기 전이라면 보증서 제출을 조건으로 걸 수 있다.

계약서에서 확인할 것 — 사전에 막는 법

분쟁을 줄이려면 계약 단계에서 점검해야 할 항목이 있습니다. 하자담보책임기간이 법정 기간보다 짧게 잡혀 있지는 않은지, 시행령 제30조 제2항처럼 별도로 정한 기간이라면 그 사유가 계약서에 명시되었는지를 먼저 확인합니다. 건설산업기본법은 대통령령으로 정한 예외를 제외하고 다른 법령에 특별히 정한 경우 그에 따르도록 하므로, 공사 종류에 따라 적용되는 기간이 다를 수 있습니다.

그다음 보증서의 종류와 금액, 제출 시기, 보증기간이 담보책임기간과 맞는지 살핍니다. 앞서 본 2023다298892 판결은 보증보험의 보험기간을 주계약의 하자담보책임기간과 같게 정한 경우를 다루면서, 특별한 사정이 없는 한 기간 내 발생한 하자는 보험기간이 끝난 뒤 청구하더라도 보험자가 책임을 진다고 보았습니다. 보증서 약관에 "보험기간 내 하자보수청구"를 요건으로 둔 조항이 있다면 효력이 문제될 수 있다는 의미이기도 합니다.

자주 묻는 질문

Q. 시공사가 하자보수보증금을 내지 않았다면 하자 책임도 없나요?

A. 아닙니다. 하자담보책임은 민법과 건설산업기본법이 정한 법정 책임이어서 보증금 예치 여부와 무관하게 성립합니다. 보증금이 없으면 보증기관에 청구할 길이 없을 뿐이므로 수급인 본인에게 직접 청구해야 합니다.

Q. 담보책임기간이 끝난 뒤에는 어떤 청구도 할 수 없나요?

A. 하자가 기간 안에 발생했다면 기간이 끝난 뒤에도 소멸시효가 지나기 전까지 청구할 수 있다는 것이 대법원의 방향입니다. 다만 하자가 기간 밖에 발생했다면 담보책임이 성립하지 않으므로, 발생 시점을 입증할 자료가 결정적입니다.

Q. 소멸시효는 언제부터 계산하나요?

A. 하자가 발생한 때부터 진행합니다. 민사 채권은 10년이지만 수급인이 상인이면 상법 제64조에 따라 5년이 될 수 있으므로, 하자를 발견했다면 최대한 일찍 청구하고 필요하면 소송으로 시효를 중단해 두는 것이 안전합니다.

Q. 하자가 언제 생겼는지 증거가 별로 없는데 어떻게 하나요?

A. 최초 발견 당시의 사진·문자·메일, 수급인에게 보낸 항의 내용, 과거 보수 이력을 우선 모으고, 그래도 부족하면 법원 감정을 통해 하자의 원인과 진행 시기를 확인하는 방법이 있습니다. 감정 결과가 소송의 중요한 판단 자료가 됩니다.

Q. 시공사가 발주자의 지시였다고 주장하면 책임이 없어지나요?

A. 건설산업기본법 제28조 제2항에 따라 발주자의 지시로 인한 하자는 면책되지만, 시공사가 지시의 부적당함을 알고도 알리지 않았다면 책임을 집니다. 시공 당시 오간 지시 내용과 고지 여부를 보여주는 자료가 쟁점이 됩니다.

Q. 잔금을 다 줬다면 보증금 예치는 이제 요구할 수 없나요?

A. 약정 위반을 이유로 청구할 여지는 남지만 실질적인 압박 수단은 약해집니다. 이 경우에는 하자 보수청구나 손해배상 청구를 먼저 진행하고, 수급인의 재산 보전을 위해 가압류를 함께 검토하는 방식이 현실적입니다.

맺음말

하자보수보증금이 없다는 사실은 수급인의 책임을 지우는 문턱이 아니라, 회수 방법을 바꾸는 사정일 뿐입니다. 하자가 담보책임기간 안에 발생했다면 기간이 끝난 뒤에도 소멸시효가 남아 있는 한 보수 또는 손해배상을 청구할 수 있습니다.

결국 승패는 기간 안에 하자가 생겼다는 사실을 얼마나 구체적으로 증명하느냐, 소멸시효 안에 청구를 마치느냐에 달려 있습니다. 하자가 보이는 순간 사진과 서면 기록을 남기고, 내용증명으로 보수를 요구하며, 필요하면 감정과 가압류까지 함께 준비하시길 권합니다. 구체적인 사정에 따라 판단이 달라질 수 있어 계약서와 공사 자료를 갖추어 상담을 받아 보시는 것이 좋습니다.

조력이 필요하시면 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.