한의사가 초음파로 진단했는데 무면허 의료행위인가요
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현재 상황에 대해 상담이 필요하신 경우 편하게 연락 주시면, 사건 경위를 확인한 뒤 대응 방향을 함께 검토해드리겠습니다.
사건 개요
한의원을 운영하다가 어느 날 보건소나 수사기관으로부터 "초음파 진단기기를 사용해 환자를 진단한 것이 무면허 의료행위로 신고되었다"는 연락을 받는 경우가 있습니다. 대개 의사단체나 경쟁 의료기관의 고발로 시작되고, 한의사 본인은 "한방 진료에 필요해서 영상을 보았을 뿐인데 어떻게 무면허가 되느냐"며 당황합니다. 반대로 환자 입장에서 한의원에서 초음파 검사를 받았다가 나중에 사건에 휘말려 참고인으로 조사를 받게 되는 경우도 있습니다.
이 문제가 어려운 이유는 의료법이 한의사의 업무 범위를 "한방 의료와 한방 보건지도"라고만 정하고 있을 뿐(의료법 제2조 제2항 제3호), 초음파 같은 현대 진단기기를 쓸 수 있는지는 어디에도 직접 적어 두지 않았기 때문입니다. 그래서 오랫동안 수사기관과 하급심은 "초음파는 서양의학에 기초한 기기이므로 한의사가 쓰면 면허 외 의료행위"라는 입장과 "진단기기는 도구일 뿐 한의학적 진단에도 쓸 수 있다"는 입장으로 갈렸고, 2022년 대법원 전원합의체가 이 문제에 하나의 기준을 제시했습니다.
결론부터 말씀드리면, 한의사가 초음파 진단기기를 사용했다는 사실만으로 곧바로 무면허 의료행위가 되는 것은 아닙니다. 다만 "한의사는 초음파를 마음대로 써도 된다"는 뜻도 아닙니다. 어떤 목적과 방법으로, 어떤 진단을 하는 데 썼는지에 따라 결론이 달라지므로 그 구체적 사실관계가 사건의 전부라고 해도 과언이 아닙니다.
핵심 쟁점
이 사건에서 결과를 가르는 지점은 네 가지입니다. 첫째, 처벌 근거인 의료법 제27조 제1항이 "의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없다"고 정하고 있고, 이를 어기면 같은 법 제87조의2 제2항 제2호에 따라 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처해진다는 점입니다. 둘째, "면허된 것 이외의 의료행위"인지를 가르는 기준을 대법원이 어떻게 세웠는지입니다. 셋째, 초음파기기를 사용했다는 사실과 "서양의학의 영상의학적 진단행위를 했다"는 사실은 다르며, 후자는 검사가 입증해야 한다는 점입니다. 넷째, 진단이 아니라 치료나 시술로 나아간 경우, 또는 한의사가 아닌 사람이 초음파를 사용한 경우는 전혀 다른 문제라는 점입니다.
또 하나 놓치기 쉬운 점은 상해나 사망 같은 결과가 발생하면 제87조의2 제1항이 적용되어 형이 훨씬 무거워진다는 것입니다. 단순한 진단기기 사용 시비인지, 환자에게 피해가 발생한 사건인지에 따라 사건의 무게가 전혀 달라집니다.
김강희 변호사의 해결방법 [1]: 대법원 전원합의체 기준에 맞춰 "면허 범위 내 진단"임을 입증하기
대법원은 2022. 12. 22. 선고 2016도21314 전원합의체 판결에서, 한의사가 진단용 초음파기기를 한의학적 진단의 보조수단으로 사용해 환자의 자궁 질환을 변증한 행위가 무면허 의료행위에 해당하지 않는다고 보았습니다. 이 판결은 한의사의 진단용 의료기기 사용이 의료법 제27조 제1항의 "면허된 것 이외의 의료행위"인지를 가리는 판단 틀을 제시했는데, 핵심은 관련 법령에 한의사의 해당 기기 사용을 금지하는 규정이 있는지, 그 사용이 보건위생상 위해를 발생시킬 우려가 있는지, 한의학적 의료행위의 원리와 무관한 것임이 명백한지 등을 구체적으로 따져야 한다는 것입니다. 김강희 변호사는 이 틀에 맞추어 다음 순서로 방어선을 세웁니다.
1) 기기를 사용한 목적과 진단 내용을 구체적으로 특정합니다.
수사기관은 흔히 "초음파를 썼다"는 사실만 적어 두고 그 기기로 무엇을 보고 어떤 진단을 내렸는지는 뭉뚱그립니다. 진료기록부, 환자 설명 내용, 한의학적 변증이나 진단 과정과의 연결 관계를 시간순으로 정리해, 초음파가 한의학적 진찰을 보조하는 수단이었는지 아니면 독립된 서양의학적 질병 확진 수단이었는지를 구분해 둡니다. 이 구분이 이후의 모든 주장의 출발점이 됩니다.
2) "기기 사용"과 "서양의학적 진단행위"를 분리해 검사의 입증 책임을 짚습니다.
전원합의체 판결은 진단용 의료기기가 한의학적 의료행위 원리와 관련 없음이 명백한 경우가 아닌 한 형사처벌 대상에서 제외된다고 보았고, 서양의학적 용어를 일부 사용했다는 사정만으로 서양의학적 진단을 했다고 단정할 수 없다고 판단했습니다. 공소장에 기기 사용 사실만 있고 어떤 영상의학적 판독을 했는지가 특정되어 있지 않다면, 이 지점이 곧 방어의 핵심 근거가 됩니다.
3) 기기 자체의 법령상 규율과 위해성을 자료로 정리합니다.
그 기기가 의료기기법상 어떤 등급과 용도로 허가되어 있는지, 한의사의 사용을 명시적으로 막는 하위법령이나 지침이 있는지, 비침습적이어서 신체에 해를 가할 우려가 낮은지를 확인합니다. 초음파는 방사선을 쓰지 않고 몸에 침입하지 않는 방식이라는 점이 보건위생상 위해 우려를 따질 때 의미를 가지지만, 이 자료는 결국 개별 사건의 기기 사양과 사용 방법에 맞게 입증되어야 합니다.
김강희 변호사의 해결방법 [2]: 진단을 넘어선 부분과 위험 사건을 가려 처분 수위를 낮추기
전원합의체 판결의 범위는 "진단" 목적의 기기 사용에 관한 것입니다. 그 선을 넘은 행위가 섞여 있거나 환자에게 피해가 생긴 사건이라면, 무죄 다툼과 별도로 처벌 수위를 낮추는 전략이 함께 필요합니다.
1) 진단 이후의 행위가 무엇이었는지 분리해 확인합니다.
초음파 영상을 보면서 주사나 시술을 했다면 이는 진단기기 사용과는 다른 문제입니다. 한의사의 주사나 시술이 한방 의료의 범위에 드는지는 그 약제와 시술의 성격으로 따로 판단되기 때문입니다. 공소사실 중 진단 부분과 치료·시술 부분을 갈라, 진단 부분은 전원합의체 기준으로 다투고 나머지는 각각 별도의 법리와 사실관계로 대응합니다.
2) 환자 피해 여부를 확인해 제87조의2 제1항 적용 가능성을 차단합니다.
무면허 의료행위로 환자가 상해에 이르면 7년 이하의 징역 또는 1천만원 이상 7천만원 이하의 벌금으로 형이 올라갑니다. 따라서 진료 이후 환자에게 건강상 문제가 있었다고 주장하는 경우, 그 결과가 기기 사용과 인과관계가 있는지를 의무기록과 후속 진료 기록으로 따로 검증해야 합니다. 인과관계가 없다면 제2항의 단순 무면허 의료행위 수준으로 다투는 것이 가능합니다.
3) 면허에 미치는 영향을 염두에 두고 형의 종류와 수위를 관리합니다.
의료인은 금고 이상의 형을 선고받으면 면허 결격이나 취소 문제가 생길 수 있어(의료법 제8조, 제65조), 같은 유죄라도 벌금형인지 징역형인지가 면허 유지 여부를 좌우합니다. 그래서 무죄 주장과 함께 위법성 인식의 정도, 환자 피해가 없다는 점, 진료 목적의 정당성 같은 양형 자료도 처음부터 병행해 준비합니다.
결론
한의사가 초음파로 진단했다는 사실만으로 무면허 의료행위가 성립하지는 않습니다. 2022년 대법원 전원합의체 판결은 관련 법령의 금지 여부, 보건위생상 위해 우려, 한의학적 의료행위 원리와 무관함이 명백한지를 따져 개별적으로 판단하도록 했고, 진단용 의료기기가 한의학적 의료행위 원리와 관련 없음이 명백한 경우가 아닌 한 형사처벌 대상에서 제외된다고 보았기 때문입니다.
하지만 진단을 넘어 시술이나 치료로 나아갔거나 환자에게 피해가 발생했다면 결론은 크게 달라질 수 있습니다. 조사를 앞두고 있다면 진료기록과 기기 사용 경위를 먼저 정리한 뒤, 어떤 부분이 다툼의 대상인지 차분히 점검해 보시기를 권합니다.
자주 묻는 질문 Q&A
Q1. 한의사가 초음파 진단기기를 쓰면 무조건 무면허 의료행위가 되나요?
그렇지 않습니다.
대법원 2022. 12. 22. 선고 2016도21314 전원합의체 판결은 한의사가 진단용 초음파기기를 사용해 진단한 행위를 무면허 의료행위로 볼 수 없다고 판단했습니다.
다만 이는 모든 경우에 한의사의 초음파 사용을 허용한 것이 아니라, 관련 법령의 금지 여부와 위해 우려, 한의학적 의료행위 원리와 무관함이 명백한지를 개별적으로 따지라는 기준을 제시한 것입니다.
Q2. 무면허 의료행위로 인정되면 어떤 처벌을 받나요?
의료인이 면허된 것 이외의 의료행위를 하면 의료법 제27조 제1항 위반으로 제87조의2 제2항에 따라 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처해질 수 있습니다.
그 행위로 환자가 상해에 이르렀다면 제87조의2 제1항이 적용되어 7년 이하의 징역 또는 1천만원 이상 7천만원 이하의 벌금으로 형이 무거워집니다.
Q3. 초음파를 보면서 주사나 시술까지 했다면 어떻게 되나요?
진단용 기기를 사용한 부분과 주사·시술 등 치료행위를 한 부분은 나누어 판단됩니다.
전원합의체 판결이 다룬 것은 진단 목적의 초음파기기 사용이므로, 영상을 보며 한 시술이 한방 의료의 범위에 드는지는 약제와 시술의 성격을 기준으로 따로 검토해야 합니다.
따라서 진료기록에서 진단과 시술을 구분해 정리해 두는 것이 중요합니다.
Q4. 한의사가 아닌 사람이 초음파 검사를 해주는 것도 같은 문제인가요?
전혀 다른 문제입니다.
의료법 제27조 제1항 본문은 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없다고 정하고 있습니다.
전원합의체 판결의 판단 기준은 의료인인 한의사의 면허 범위에 관한 것이므로, 의료인이 아닌 사람의 초음파 검사에는 그대로 적용되지 않습니다.
Q5. 고발을 당해 조사를 앞두고 있는데 무엇을 준비해야 하나요?
먼저 문제된 진료 당시의 진료기록부와 기기 사양, 사용 경위를 시간순으로 정리하는 것이 좋습니다.
초음파로 무엇을 확인했고 어떤 진단을 내렸는지, 그 진단이 한의학적 진찰과 어떻게 연결되었는지, 이후 시술이나 치료가 있었는지를 구분해야 합니다.
조사 단계에서 "초음파를 사용했다"는 진술만 남기면 쟁점이 흐려질 수 있으므로, 진술 전에 사실관계와 적용 법리를 함께 점검받는 것이 안전합니다.
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