둘이 같이 때렸으면 합의해도 처벌을 받게 되나요 

안녕하세요 [서울대] 법무법인 도모 대표변호사 고준용입니다.

최근 술자리 시비나 층간·주차 다툼이 몸싸움으로 번지면서, 친구나 동료와 함께 상대방을 때렸다는 이유로 경찰 조사를 받게 되었다는 상담이 부쩍 늘었습니다.

이런 상담에서 가장 많이 듣는 말은 “때린 건 둘이지만 나는 한두 대밖에 안 때렸다”, “피해자와 합의서만 쓰면 없던 일이 되는 것 아니냐”는 것입니다. 단순 폭행은 피해자가 처벌을 원하지 않으면 끝나는 사건이라는 이야기를 들은 분들이 많은데, 막상 합의서를 받아 제출하고도 기소되어 재판을 받게 되었다고 당황해서 찾아오시는 경우가 적지 않습니다.

그 이유는 두 사람 이상이 함께 폭행하면 단순 폭행과 전혀 다른 조문이 적용되기 때문입니다. 합의로 사건이 종결되는 반의사불벌죄의 틀이 공동폭행에서는 배제되고, 법정형도 2분의 1까지 가중됩니다.

아래에서는 둘이 같이 때렸을 때 어떤 법조가 적용되는지, 합의가 왜 사건을 끝내지 못하는지, 서로 때린 쌍방 폭행은 어떻게 다른지, 그리고 조사 전에 무엇부터 준비해야 하는지 살펴보겠습니다.

1. 둘이 함께 때렸다면 각자 전체 폭행에 대해 책임을 집니다

내가 때린 횟수가 아니라, 함께 때렸다는 사실 자체가 처벌의 출발점입니다.

형법 제30조는 2인 이상이 공동하여 죄를 범한 때에는 각자를 그 죄의 정범으로 처벌한다고 정하고 있습니다. 즉 두 사람이 같은 피해자를 때렸다면, 한 사람이 주먹을 몇 번 휘둘렀는지를 나누어 따지지 않고 각자가 전체 폭행에 대해 책임을 지는 구조입니다. “나는 한 대만 때렸다”는 사정은 유무죄가 아니라 양형에서 참작되는 사정에 가깝습니다.

여기에 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(이하 폭처법) 제2조 제2항이 겹칩니다. 2명 이상이 공동하여 형법 제260조 제1항의 폭행죄를 범하면 형법에서 정한 형의 2분의 1까지 가중한다는 규정입니다. 단순 폭행의 법정형이 2년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료이므로, 공동폭행이 되면 그 상한이 한 단계 올라갑니다. 피해자에게 상해가 발생했다면 같은 항 제3호에 따라 형법 제257조 제1항 상해죄(7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금)도 같은 방식으로 가중됩니다.

‘공동하여’에 해당하려면 현장에서 두 사람이 함께 가담해야 합니다. 같은 장소에서 서로의 행위를 알고 이를 이용하면서 함께 때린 경우가 전형적입니다. 반대로 한 사람이 때리는 동안 곁에서 말리기만 했거나, 폭행에는 가담하지 않고 지켜보기만 한 사람까지 공동폭행으로 묶을 수는 없기 때문에, 수사 단계에서 누가 어떤 행동을 했는지가 가장 먼저 다투어집니다.

한편 형법 제263조는 독립된 행위가 경합하여 상해의 결과가 발생했는데 어느 행위가 원인인지 밝혀지지 않은 때에도 공동정범의 예에 따르도록 정하고 있습니다. 둘이 따로따로 때렸더라도 상해 결과가 났다면 서로 상대방이 때린 탓이라고 떠넘기는 방어가 통하지 않을 수 있다는 뜻입니다.

둘이 같이 때렸다면 각자가 전체 폭행에 책임을 지고, 폭처법 제2조 제2항으로 형이 2분의 1까지 가중될 수 있습니다.

2. 공동폭행은 피해자와 합의해도 사건이 자동으로 끝나지 않습니다

단순 폭행의 ‘처벌불원 면책’이 공동폭행에서는 법문상 배제됩니다.

형법 제260조 제3항은 폭행죄와 존속폭행죄를 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 죄, 즉 반의사불벌죄로 정하고 있습니다. 그래서 혼자 한 단순 폭행이라면 피해자가 처벌을 원하지 않는다는 의사를 밝히는 순간 검사는 기소할 수 없고, 이미 기소된 사건도 법원이 공소기각 판결로 종결합니다.

그런데 폭처법 제2조 제4항은 같은 조 제2항의 공동폭행 등에 대해서는 형법 제260조 제3항을 적용하지 아니한다고 정하고 있습니다. 풀어 말하면 공동폭행죄는 반의사불벌죄가 아니므로, 피해자가 합의서와 처벌불원서를 써 주어도 그것만으로 공소를 제기할 수 없게 되거나 공소기각이 되지 않습니다. 실무에서 “합의했는데 왜 기소됐느냐”는 질문이 나오는 이유가 바로 여기에 있습니다.

그렇다면 합의가 아무 의미가 없는가 하면 그렇지 않습니다. 합의서와 처벌불원서는 양형에서 가장 큰 유리한 정상으로 평가됩니다. 검사가 약식명령(벌금)으로 처리할지 정식 재판에 넘길지, 기소유예 처분을 할지를 판단할 때, 법원이 집행유예·선고유예나 벌금형 정도를 정할 때 피해 회복 여부를 비중 있게 봅니다. 결국 공동폭행에서 합의는 사건을 없애는 장치가 아니라 처분과 형량을 낮추는 장치입니다.

합의서에는 금액만 적을 것이 아니라 가해자 각자에 대한 처벌불원 의사, 합의 후 추가 민형사상 청구를 하지 않는다는 문구를 구체적으로 넣어야 하고, 두 사람 중 한 명만 합의하고 다른 한 명은 빠지는 식으로 진행되면 책임이 한쪽에 몰릴 수 있어 합의 주체와 금액 분담도 사전에 정리해 두어야 합니다.

공동폭행은 반의사불벌죄가 아니므로 합의가 사건을 끝내지 못하고, 합의의 실질적 가치는 양형과 처분을 낮추는 데 있습니다.

3. 서로 때린 쌍방 폭행은 정당방위로 빠져나가기 어렵습니다

“먼저 맞아서 때렸다”는 말은 싸움 상황에서는 면책 사유가 되지 못합니다.

‘둘이 같이 때렸다’는 말은 두 가지 상황으로 갈립니다. 하나는 둘이 한편이 되어 제3자를 때린 공동폭행이고, 다른 하나는 두 사람이 서로 주고받으며 때린 쌍방 폭행입니다. 쌍방 폭행에서는 서로가 서로에게 가해자이자 피해자이므로, 각자 상대방에 대한 폭행죄가 따로 성립하는 구조입니다.

이때 가장 흔한 방어가 형법 제21조 정당방위입니다. 그러나 대법원은 서로 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격을 받고 대항한 경우에는 정당방위가 성립하지 않는다고 일관되게 판단하고 있습니다.

가해자의 행위가 피해자의 부당한 공격을 방위하기 위한 것이라기보다는 서로 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해를 한 경우 가해행위는 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지므로 정당방위 또는 과잉방위행위라고 볼 수 없다(대법원 2021. 5. 7. 선고 2020도15812 판결).

이 법리는 대법원 2000. 3. 28. 선고 2000도228 판결에서 이미 확립되었고, 이후 판결에서도 같은 취지로 반복되고 있습니다. 결국 쌍방 폭행에서 정당방위가 인정되려면 상대방이 일방적으로 공격하고 나는 방어에만 그친 사실이 CCTV나 블랙박스, 목격자 진술로 분명히 확인되어야 합니다.

쌍방 폭행이라도 각자가 한 명씩이라면 폭처법 제2조 제2항의 공동폭행은 아닙니다. 따라서 서로 상대방에 대한 단순 폭행이면 반의사불벌죄가 그대로 적용되어, 쌍방이 서로 처벌불원서를 주고받는 합의가 이루어지면 두 사건 모두 공소권 없음이나 공소기각으로 종결될 수 있습니다. 다만 한쪽이 상해를 입었다면 상해죄는 반의사불벌죄가 아니므로 합의 여부와 관계없이 기소될 수 있고, 각목·칼·술병 같은 위험한 물건을 들었다면 형법 제261조 특수폭행(5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금)이 적용되어 이 역시 처벌불원서만으로 끝나지 않습니다.

쌍방 폭행은 각자의 폭행죄가 따로 성립하고, 정당방위는 ‘일방적 공격에 대한 방어’가 입증될 때에만 인정됩니다.

4. 피해 정도와 합의 시점에 따라 결과가 크게 달라집니다

같은 공동폭행이라도 상해 여부와 합의 시기에 따라 벌금형부터 정식 재판까지 갈립니다.

공동폭행의 결과는 피해 정도에서 먼저 갈립니다. 단순 폭행이라면 형법 제260조 제1항의 형이 2분의 1까지 가중되는 정도이고 초범이면 벌금형의 약식명령으로 끝나는 경우도 많습니다. 반면 진단서가 발급되어 상해로 입건되면 상해죄에 같은 가중이 붙고, 흉기나 위험한 물건이 쓰였다면 특수폭행·특수상해(형법 제258조의2)까지 문제될 수 있어 사건의 무게가 달라집니다.

두 번째 변수는 합의 시점입니다. 반의사불벌죄에서 피해자의 처벌불원 의사는 제1심 판결 선고 전까지 의미가 있고, 공동폭행처럼 반의사불벌이 배제되는 사건에서도 합의는 수사 초기에 이루어질수록 기소유예나 약식 벌금으로 끝날 가능성이 커집니다. 재판 중에 합의하면 이미 정식 기소된 뒤라 사건 자체를 끝낼 수는 없고, 선고유예·집행유예를 얻는 데 쓰이는 정상 자료로 남습니다.

세 번째로 가해자 사이의 역할 차이가 양형에 반영됩니다. 먼저 시비를 건 사람, 주도적으로 때린 사람, 말리다가 얼떨결에 함께한 사람은 같은 조문으로 입건되어도 처분이 다르게 나올 수 있습니다. 그래서 두 사람이 조사 전에 입을 맞추어 “둘 다 똑같이 때렸다” 또는 “내가 혼자 때렸다”고 진술을 단순화하면 오히려 한쪽이 불필요하게 불리해질 수 있어, 각자 실제로 한 행동을 있는 그대로 정리해 두는 것이 안전합니다.

전과도 변수입니다. 폭처법 제2조 제3항에 따라 폭력 관련 법률 위반으로 2회 이상 징역형을 받은 사람이 다시 공동폭행 등을 범하면 누범으로 가중처벌됩니다. 이런 전력이 없다면 공동폭행이라도 초범 기준으로 처분이 정해집니다.

5. 고소부터 재판까지, 절차는 이렇게 진행됩니다

첫 조사 전에 각자의 행동과 상대방 상태를 객관 자료로 정리해야 합니다.

공동폭행 사건은 통상 ①관할 경찰서(수원 지역에서 발생했다면 수원남부·수원중부경찰서 등) 고소 또는 112 신고 접수 → ②피해자·피의자 각각 조사 → ③공소청(수원 관내 사건은 수원지방공소청) 송치 후 약식기소 또는 정식기소·기소유예 처분 → ④정식기소 시 법원(수원지방법원) 재판의 순서로 진행됩니다. 피의자가 둘이므로 조사는 따로 이루어지고, 진술이 엇갈리면 서로 책임을 미루는 것으로 보여 불리하게 작용할 수 있습니다.

조사를 앞두고 있다면 아래 순서로 준비하는 것이 좋습니다.

1. 현장 CCTV·블랙박스 영상과 목격자를 확보해 누가 먼저 시비를 걸었고, 누가 어떤 행동을 했는지부터 객관적으로 정리합니다.

2. 피해자의 진단서 발급 여부와 상해 정도를 확인하고, 상해 진단이 있다면 합의 가능성과 금액 수준을 먼저 가늠합니다.

3. 함께 입건된 사람과 진술이 어긋나지 않도록 각자 실제로 한 행동만 사실대로 정리한 뒤, 합의는 가해자 각자의 처벌불원 문구가 담기도록 서면으로 진행합니다.

이러한 준비를 바탕으로 형사 사건 경험이 있는 변호사의 조력을 받는다면, 입건 단계에서 단순 폭행으로 정리될 수 있는지, 처벌불원서가 어떤 효력을 가질지를 사건에 맞게 판단해 대응할 수 있습니다.

마치며

친구나 동료와 함께 휘말린 폭행 사건은 “다들 같이 한 일인데”, “합의만 하면 된다”는 생각 때문에 초기 대응이 늦어지는 경우가 많습니다.

피해를 입은 쪽에서는 진단서와 영상, 목격자 진술을 서둘러 확보하는 것이 먼저이고, 합의에 응하더라도 처벌불원의 범위와 금액, 상해 여부에 따른 법적 의미를 이해한 뒤 서명해야 합니다.

반대로 함께 때렸다는 의심을 받는 쪽에서도 “나는 말리기만 했다”, “나는 한 대만 때렸다”는 말만으로는 방어가 되지 않습니다. 현장에서 실제로 무엇을 했는지가 증거로 확인되느냐에 따라 공동폭행인지 단순 폭행인지, 혹은 무혐의인지가 갈립니다.

저는 폭행·상해 사건에서 때린 쪽과 맞은 쪽 양쪽 사건을 모두 다뤄온 변호사로서, 합의 시점과 진술 정리에 따라 같은 사건도 결과가 크게 달라지는 것을 여러 번 보아 왔습니다.

합의서를 받아 두었는데도 마음이 놓이지 않는다면, 지금이 상담이 필요한 시점입니다. 처분이 정해지기 전 가장 유리한 시점에, 고준용 변호사를 찾아주시기 바랍니다.

자주 묻는 질문

Q. 둘이 같이 때렸는데 피해자와 합의서를 쓰면 처벌을 피할 수 있나요?

A. 공동폭행은 폭처법 제2조 제4항에 따라 반의사불벌죄 규정이 적용되지 않으므로, 합의만으로 공소기각이나 불기소가 보장되지는 않습니다. 다만 합의는 기소유예·약식 벌금·집행유예 같은 낮은 처분을 받는 데 가장 중요한 유리한 사정입니다.

Q. 저는 한 대만 때리고 친구가 더 많이 때렸는데도 같이 처벌되나요?

A. 함께 폭행했다면 공동정범으로 각자 전체 폭행에 책임을 집니다. 때린 횟수와 정도는 유무죄가 아니라 양형에서 참작됩니다.

Q. 친구가 때리는 걸 말리기만 했는데도 공동폭행이 되나요?

A. 폭행에 가담하지 않고 말리거나 지켜보기만 했다면 공동폭행으로 보기 어렵습니다. 다만 현장 영상에서 말리는 모습인지 함께 가담한 모습인지가 증거로 갈리므로 자료 확보가 중요합니다.

Q. 서로 때린 쌍방 폭행이면 둘 다 처벌받나요?

A. 각자 상대방에 대한 폭행죄가 성립할 수 있고, 싸움 상황에서는 정당방위가 잘 인정되지 않습니다. 다만 단순 폭행이라면 서로 처벌불원서를 주고받아 두 사건 모두 종결될 수 있습니다.

Q. 피해자가 다쳐서 진단서를 끊었다면 합의해도 소용없나요?

A. 상해죄는 반의사불벌죄가 아니라서 합의만으로 사건이 끝나지는 않습니다. 하지만 합의 여부는 기소유예나 벌금형 같은 처분과 양형에 크게 반영되므로 합의를 포기할 이유는 없습니다.

Q. 경찰에서 연락이 왔는데 친구와 같이 가서 진술해도 되나요?

A. 조사는 각자 따로 받고, 입을 맞추기보다 각자 실제로 한 행동을 일관되게 진술하는 것이 안전합니다. 첫 조사 전에 변호사와 사실관계를 먼저 정리하시는 것이 좋습니다.