잠든 상대에게 손가락을 넣으면 준강제추행보다 무겁나요 

안녕하세요 [서울대] 법무법인 도모 대표변호사 고준용입니다.

최근 술자리나 모임이 끝난 뒤 한 공간에서 잠든 사람에게 신체 접촉을 했다는 이유로 고소가 접수되는 사례가 꾸준히 늘고 있습니다.

제가 상담한 분들 중 상당수는 “자고 있었으니 본인은 몰랐을 것이다”, “만지기만 했지 안으로 넣은 건 아니다”, “예전에 사귀던 사이라 문제될 게 없다”는 생각을 하고 계셨습니다. 그런데 수사가 시작되면 피해자의 진술과 의료기록, 포렌식 자료가 맞물리면서 처음 생각한 ‘추행 정도’가 훨씬 무거운 죄명으로 바뀌는 경우를 자주 봅니다.

최근 대법원은 피해자가 깊은 잠에 빠져 있는 상태 자체를 심신상실 또는 항거불능 상태로 보아 준강간·준강제추행을 인정하는 법리를 분명히 하고 있고, 신체 일부를 성기·항문에 넣은 행위는 유사강간에 준하는 죄로 2년 이상의 유기징역이 문제될 수 있습니다.

아래에서는 잠든 상대에게 손가락을 넣은 경우 어떤 죄명이 적용되는지, 준강제추행보다 얼마나 무거운지, 그리고 수사 단계에서 무엇이 쟁점이 되는지 살펴보겠습니다.

1. 폭행이나 협박이 없어도 잠든 상태를 이용했다면 처벌됩니다

저항하지 못하는 상태를 이용한 행위는 폭행·협박이 있는 범죄와 같은 틀로 처벌됩니다.

많은 분들이 “때리거나 억지로 누르지 않았으니 강제추행이나 강간은 아니다”라고 생각합니다. 하지만 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 사람을 제297조(강간), 제297조의2(유사강간), 제298조(강제추행)의 예에 따라 처벌하도록 정하고 있습니다.

즉 폭행이나 협박이라는 수단이 없더라도, 상대방이 잠들어 있거나 술에 취해 정신을 잃은 상태라서 성적 자기방어를 할 수 없다는 점을 이용했다면 폭행·협박으로 한 경우와 같은 기준으로 형이 정해집니다.

여기서 중요한 것은 행위의 내용입니다. 상대방의 신체를 만지거나 입을 맞추는 정도에 그쳤다면 제298조의 예에 따르는 준강제추행이지만, 성기·항문 등에 손가락 같은 신체 일부나 도구를 넣었다면 제297조의2의 예에 따르는 준유사강간이 됩니다. 미수범도 제300조에 따라 처벌되므로 삽입이 끝내 이루어지지 않았더라도 안심할 수 없습니다.

잠든 상대에게 한 행위는 ‘몰랐을 것’이라는 이유로 가벼워지지 않고, 오히려 그 상태를 이용했다는 점이 처벌의 근거가 됩니다.

2. 손가락이 들어갔다면 준강제추행이 아니라 준유사강간이 됩니다

손가락 삽입 여부가 죄명과 형량의 하한을 갈라놓습니다.

형법 제297조의2는 구강, 항문 등 신체(성기 제외)의 내부에 성기를 넣거나, 성기·항문에 손가락 등 신체(성기 제외)의 일부 또는 도구를 넣는 행위를 한 사람을 2년 이상의 유기징역에 처하도록 정하고 있습니다. 제299조가 이 조문을 준용하므로, 잠든 상대에게 손가락을 넣었다면 이 조문의 형이 그대로 적용됩니다.

이에 비해 준강제추행은 제298조의 예에 따라 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금이 법정형입니다. 벌금형이 아예 없는 준유사강간과 달리 준강제추행은 사안에 따라 벌금형이나 집행유예 가능성이 열려 있으므로, 둘의 차이는 사실상 사건 전체의 무게를 바꾸는 수준입니다.

그렇다면 가해 의도 쪽은 어떨까요. 대법원은 준강간의 고의에 대해 다음과 같이 판단하고 있습니다.

형법은 폭행 또는 협박의 방법이 아닌 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음한 행위를 강간죄에 준하여 처벌하고 있으므로, 준강간의 고의는 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다는 것과 그러한 상태를 이용하여 간음한다는 구성요건적 결과 발생의 가능성을 인식하고 그러한 위험을 용인하는 내심의 의사를 말한다(대법원 2019. 3. 28. 선고 2018도16002 전원합의체 판결).

이 법리는 같은 제299조에 근거한 준강제추행·준유사강간에도 같은 구조로 적용됩니다. 상대가 깊이 잠들었을 가능성을 알면서도 그냥 행위를 했다면 확정적으로 알지 못했다고 주장해도 용인한 것으로 판단될 수 있습니다. 또한 위 전원합의체 판결은 행위자가 항거불능이라고 믿고 행위했지만 실제로는 피해자가 그런 상태가 아니었던 경우에도 준강간의 불능미수가 성립할 수 있다고 보았습니다.

삽입이 있었는지가 죄명을 가르고, 잠든 사실을 인식했는지가 고의를 가르며, 둘 다 수사에서 가장 치열하게 다투어지는 지점입니다.

3. 잠들어 있었다는 사실만으로 곧바로 항거불능이 인정되는 것은 아닙니다

법원은 잠든 깊이와 반응 가능성을 종합해 항거불능 여부를 판단합니다.

실무에서는 “피해자가 중간에 몸을 뒤척였다”, “눈을 떴다가 다시 감았다”, “술을 마셨지만 대화는 정상적으로 했다”는 사정을 들어 항거불능 상태가 아니었다고 다투는 경우가 많습니다. 대법원은 이 문제에 대해 다음과 같은 기준을 제시합니다.

‘항거불능’의 상태란 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다. 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술·약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태 또는 완전히 의식을 잃지는 않았더라도 그와 같은 사유로 정상적인 판단능력과 대응·조절능력을 행사할 수 없는 상태에 있었다면 준강간죄 또는 준강제추행죄에서의 심신상실 또는 항거불능 상태에 해당한다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결).

이 판결은 같은 취지로, 피해자가 사건 이후 기억하지 못하는 것이 단순한 알코올 블랙아웃인지 아니면 수면에 빠진 의식상실(패싱아웃)이었는지를 구분해야 한다고 설명합니다. 이를 가르기 위해 법원은 음주량과 음주 속도, 평소 주량, CCTV나 목격자로 확인되는 당시의 상태, 둘의 평소 관계, 성적 접촉이 이루어진 장소와 방식, 사건 이후 양쪽의 반응 같은 사정을 종합합니다.

반대로 피해자가 도중에 깨어 분명하게 거부 의사를 밝혔다면 사건의 성격이 달라질 수 있고, 처음부터 동의하에 이루어진 접촉이라는 점이 객관적 자료로 뒷받침된다면 구성요건 자체가 문제됩니다. 따라서 이 단계에서는 막연한 기억이 아니라 메신저 대화, 결제 내역, 이동 기록 같은 시간대별 자료가 결정적입니다.

잠들었다는 사실은 출발점일 뿐이고, 판단은 ‘정상적인 대응이 가능했는가’라는 실질을 기준으로 이루어집니다.

4. 준유사강간은 형이 무겁고 유죄가 확정되면 신상정보 등록까지 따라옵니다

징역 2년 이상의 법정형과 신상정보 등록이 함께 문제되므로 초기 대응이 결과를 좌우합니다.

제297조의2의 형은 2년 이상의 유기징역이고, 법률상 감경 사유가 있어도 형법상 유기징역을 감경할 때는 그 형기의 2분의 1로 하므로 단기 1년 이상의 징역이 하한이 됩니다. 이에 비해 제298조의 예에 따르는 준강제추행은 벌금형까지 선택할 수 있는 구조이므로, 처벌 가능성 자체가 달라집니다.

형이 확정되면 그것으로 끝나지 않습니다. 성폭력처벌법 제42조에 따라 제2조제1항제3호의 범죄, 즉 형법 제297조의2·제298조·제299조 등으로 유죄판결이 확정되면 신상정보 등록대상자가 됩니다. 등록기간은 제45조에 따라 3년 이하의 징역형이면 15년, 3년 초과 10년 이하의 징역형이면 20년이고, 벌금형이면 10년입니다. 확정일부터 30일 이내에 신상정보를 경찰관서에 제출해야 하며, 정당한 사유 없이 제출하지 않거나 거짓으로 제출하면 1년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처해집니다.

피해자와 합의했다고 해서 사건이 자동으로 끝나는 것도 아닙니다. 성범죄는 피해자가 처벌을 원하지 않는다고 해도 수사와 재판이 계속될 수 있고, 합의는 주로 양형에서 유리한 사정으로 참작되는 역할을 합니다.

같은 행위라도 죄명이 준강제추행이냐 준유사강간이냐에 따라 형량, 집행유예 가능성, 등록기간이 모두 달라집니다.

5. 고소부터 재판까지, 절차는 이렇게 진행됩니다

첫 진술이 이후 죄명과 증거 판단의 방향을 정합니다.

이런 사건은 통상 ①관할 경찰서(사건 장소가 수원이라면 수원남부·수원중부경찰서 등) 고소 접수 → ②피해자와 피의자 조사, 필요하면 휴대전화 포렌식과 CCTV 확보 → ③검찰(수원지방검찰청) 송치 및 기소 여부 결정 → ④기소 시 법원(수원지방법원) 재판의 순서로 진행됩니다. 수사 중에 삽입 진술이 나오거나 의료기록이 확인되면 처음의 준강제추행에서 준유사강간으로 죄명이 바뀌는 경우도 있습니다.

조사 통보를 받았다면 서둘러 해명하려 하기보다 아래 순서로 정리하는 것이 좋습니다.

1. 사건 전후의 메신저 대화, 통화 내역, 결제 내역을 시간순으로 확보해 당시 피해자의 상태를 보여주는 자료가 있는지 확인합니다.

2. 신체 접촉의 내용이 어디까지였는지, 즉 삽입이 있었다는 주장이 진술뿐인지 객관적 자료가 있는지를 구분해 정리합니다.

3. 피해자에게 직접 연락해 설득하거나 해명하는 것은 삼가고, 합의가 필요하다면 변호인을 통해 진행합니다.

이러한 정리를 바탕으로 변호사와 함께 진술의 방향을 정해야 하며, 첫 조사에서 한 진술은 이후에 바꾸기 어렵다는 점을 기억하셔야 합니다.

마치며

이런 사건은 “술김에 일어난 일인데 설마 이렇게까지”라는 생각 때문에 대응이 늦어지는 경우가 많습니다.

피해를 호소하는 입장에서는 기억이 흐릿하더라도 당시 상태를 보여주는 자료, 즉 메신저 내용과 병원 진료 기록, 주변인의 진술을 빠르게 확보하는 것이 먼저입니다. 시간이 지날수록 입증은 어려워집니다.

반대로 혐의를 받는 입장에서도 “자고 있어서 몰랐을 것”이라는 말은 방어가 되지 않습니다. 삽입이 있었는지, 상대의 상태를 인식했는지, 동의가 있었는지를 객관적으로 따져 보아야 죄명과 결론이 달라집니다.

저는 성범죄 사건에서 고소를 한 쪽과 혐의를 받는 쪽 양쪽 사건을 모두 다뤄온 변호사로서, 초기 진술 하나가 사건의 방향을 완전히 바꾸는 것을 여러 번 보아 왔습니다.

지금 상황이 불안하다면, 그게 바로 상담이 필요한 시점입니다. 결론이 달라질 수 있는 첫 조사 전에, 고준용 변호사를 찾아주시기 바랍니다.

자주 묻는 질문

Q. 손가락을 넣지 않고 만지기만 했다면 어떤 죄가 되나요?

A. 잠든 상태를 이용해 추행했다면 준강제추행이 문제되고, 제298조의 예에 따라 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금이 법정형입니다.

Q. 삽입했는데 피해자가 깨어 있었다면 준유사강간이 아닌가요?

A. 항거불능 상태가 아니라면 제299조가 아니라 폭행·협박 여부에 따라 유사강간이나 강제추행, 또는 동의 여부가 쟁점이 됩니다. 당시 상태에 대한 증거가 죄명을 좌우합니다.

Q. 피해자가 술에 취했지만 대화는 했습니다. 항거불능이 아닌가요?

A. 완전히 의식을 잃지 않았어도 정상적인 판단능력과 대응능력을 행사할 수 없는 상태였다면 항거불능으로 볼 수 있습니다. 음주량, 당시 언동, CCTV 등을 종합해 판단합니다.

Q. 합의하면 처벌을 피할 수 있나요?

A. 성범죄는 피해자가 처벌을 원하지 않아도 수사와 재판이 이어질 수 있습니다. 합의는 양형에서 유리하게 참작되는 사정이지 자동으로 사건을 끝내지는 않습니다.

Q. 유죄가 되면 신상정보 등록은 얼마나 하나요?

A. 선고형에 따라 3년 이하 징역이면 15년, 3년 초과 10년 이하 징역이면 20년, 벌금형이면 10년입니다. 확정일부터 30일 이내에 신상정보를 제출해야 합니다.

Q. 삽입에 이르지 못하고 끝났다면 어떻게 되나요?

A. 제300조에 따라 미수범도 처벌됩니다. 다만 어디까지가 실행의 착수인지, 삽입이 있었는지는 쟁점이 되므로 객관적 자료로 사실관계를 먼저 정리해야 합니다.