전문연구요원 아버지 회사 편입, 서류상 대표가 따로 있어도 편입취소되는 기준 

아버지가 실제로 운영하는 회사에 전문연구요원으로 들어가 3년을 채웠는데, 법인등기부에는 다른 사람이 대표이사로 올라 있으니 문제없다고 생각하는 분들이 있습니다. 그러나 병무청은 등기부의 이름이 아니라 누가 그 회사를 실제로 경영하느냐를 보고, 복무를 마친 뒤에도 편입을 취소할 수 있습니다. 편입이 취소되면 전문연구요원으로 보낸 시간이 사라지고 현역병 입영이나 사회복무요원 소집으로 이어질 수 있습니다. 이 글에서는 대표이사 친족 제한의 범위, 실질적 대표이사를 판단하는 기준, 편입취소 이후의 복무 문제, 그리고 처분을 다투거나 사전에 점검할 때 확인할 사항을 정리하겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

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전문연구요원 친족 제한 — 병역법 제38조의2가 막는 것

전문연구요원은 병무청장이 선정한 병역지정업체의 연구 분야에서 3년 의무복무를 마치면 복무를 마친 것으로 보는 대체복무 특례입니다(병역법 제39조 제1항). 이 제도가 특례인 만큼 법은 사적 이익으로 변질되는 길을 미리 막아 두었는데, 그 핵심이 제38조의2입니다. 병역지정업체(기업부설 연구기관이면 모기업) 대표이사의 4촌 이내 혈족은 그 업체에 전문연구요원으로 편입하거나 다른 지정업체에서 옮겨 오는 전직을 할 수 없습니다.

이 제한은 편입 시점에만 적용되지 않습니다. 법문이 '편입이나 제39조 제3항 단서에 따른 전직'을 함께 규정하므로, 처음에는 전혀 관계없는 연구소에 편입했더라도 복무 중 아버지 회사로 전직하는 순간 같은 제한에 걸립니다. 4촌 이내 혈족에는 부모·자녀는 물론 형제자매, 삼촌·이모 같은 3촌, 사촌 형제까지 들어갑니다. 인척이나 처가·시가 쪽은 혈족이 아니어서 이 조문의 대상이 아니라는 점도 구분해 두어야 합니다.

병역법 제38조의2는 편입뿐 아니라 전직까지 막는다 — 복무 중 아버지 회사로 옮기는 순간에도 4촌 이내 혈족 제한이 그대로 적용된다.

서류상 대표와 실제 대표 — 실질적 대표이사까지 포함한 판결

쟁점은 제38조의2의 '대표이사'가 등기부에 대표이사로 올라 있는 사람만을 뜻하느냐입니다. 서울행정법원은 2020. 1. 10. 선고 2018구합85525 판결(1심)에서 이 조문의 대표이사에는 법인등기부상의 형식적 대표이사뿐 아니라 실질적 대표이사(실질적 경영자)가 포함된다고 판단했습니다. 사안은 전문연구요원이 복무 중 어느 주식회사 산하 연구소로 전직해 3년을 마치고 복무만료 처분까지 받았는데, 병무청이 그 회사의 실질적 대표가 아버지라고 보아 편입 처분과 복무만료 처분을 모두 취소한 사건이었고, 법원은 이 취소를 적법하다고 보았습니다.

법원이 든 논거는 세 가지입니다. 첫째, 전문연구요원제도는 대체복무에 관한 특례여서 엄격하게 관리할 공익적 필요가 크다는 점입니다. 둘째, 사기업에는 등기부에 이름이 없는데도 실제로 회사를 경영하는 사람이 적지 않아, 형식적 대표만 기준으로 삼으면 조문의 취지가 유명무실해진다는 점입니다. 셋째, 제재적 행정처분 규정과 형사처벌 규정은 수범 주체가 다를 수 있어 해석이 달라도 모순이 아니라는 점입니다. 실제로 같은 사건에서 아버지에 대한 형사 고발은 증거불충분 불기소로 끝났는데, 법원은 형사책임이 없다는 사실이 행정처분의 적법성을 막지 않는다고 보았습니다.

실질적 대표이사 판단 — 법원이 본 사정

실질적 경영자인지는 서류 한 장으로 가려지지 않고 여러 사정을 종합해 판단됩니다. 위 판결이 비중을 둔 사정을 정리하면 다음과 같습니다.

• 수사기관에서 한 진술 — 본인과 아버지가 수사 과정에서 같은 취지로, 구체적인 경위까지 일치하게 말한 진술은 신빙성이 높게 평가됨.

• 번복 시점 — 취소 처분이 이루어진 뒤에야 번복한 진술은 신빙성이 떨어진다고 평가됨.

• 인사 결정권 — 전직 과정에서 아버지가 인사 담당 직원에게 서류 작성을 지시하는 등 전문연구요원 복무라는 인사 사항을 지시·결정하는 지위에 있었는지.

• 명의 대여 전력 — 과거에도 지인 명의로 대표이사를 등재하고 실제로는 직접 운영한 이력이 있는지.

• 주식 보유·급여·서명 — 법인등기부상 대표가 주주이고 서류에 서명하며 급여를 받았다는 사정만으로는 실질적 경영자라고 단정하기 어렵다고 본 점.

이 기준에서 유의할 점은 '등기부상 대표가 따로 있다'는 사실 자체가 방어 수단이 되지 못한다는 것입니다. 오히려 대표 명의가 다른 사람인데 실제 의사결정은 아버지가 한다는 정황이 모이면 그것이 곧 실질적 대표의 증거가 됩니다. 반대로 등기부상 대표가 실제로 매출·인사·자금 집행을 결정해 왔다는 객관 자료가 있다면 그것이 다툼의 핵심 증거가 됩니다.

부정한 방법 — 확인서 제출이 편입취소로 이어지는 경로

병역법 제41조 제1항 제1호는 관할 지방병무청장이 거짓으로 진술하거나 자료를 제출하는 등 부정한 방법으로 제38조의2를 위반하여 편입하거나 전직한 경우 편입을 취소하여야 한다고 규정합니다. 재량이 아니라 '취소하여야 한다'는 기속 규정이므로, 요건에 해당하면 병무청에는 봐줄 여지가 없습니다. 이때 부정한 방법의 대표적인 모습이 대표이사와 4촌 이내 혈족이 아니라는 취지의 확인서를 제출하는 것입니다.

위 판결 사안에서도 전직 신청 때 제출한 확인서에는 등기부상 대표이사의 이름만 적혀 있었고, '대표이사와 4촌 이내 혈족에 해당하지 않음을 확인한다'는 문구가 있었습니다. 법원은 본인이 실질적 대표가 아버지임을 알면서도 이를 알리지 않은 채 이 확인서를 낸 것을 부정한 방법으로 평가했습니다. 따라서 이 쟁점은 단순한 친족관계 위반에 그치지 않고, 서류에 무엇을 적어 냈는지와 그때 실제 사정을 알고 있었는지까지 함께 심리됩니다. 알지 못했다는 주장은 아버지가 인사 서류 작성을 지시한 정황 같은 반대 증거와 부딪히므로, 시점별 증거로 뒷받침해야 합니다.

편입취소의 결과 — 복무만료 이후에도 뒤집히는 이유

편입이 취소되면 병역법 제41조 제3항에 따라 편입 전 신분으로 돌아가 현역병으로 입영하거나 사회복무요원으로 소집됩니다. 부정한 방법으로 제38조의2를 위반하여 편입한 경우에는 편입 전 신분에 따른 복무기간 전체(군사교육 받은 기간 제외)가 적용되고, 전직에서 위반한 경우에는 대통령령이 정하는 기준에 따른 남은 복무기간이 적용됩니다. 어느 경우든 이미 지정업체에서 일한 시간이 그대로 인정되는 것은 아닙니다.

이 점이 실무상 가장 큰 위험입니다. 위 판결 사안은 2013년 편입, 2014년 전직, 2016년 복무만료 처분을 거쳐 2018년에야 취소 처분이 나온 사건이었습니다. 복무를 끝냈다고 안심해도 수사나 제보를 계기로 뒤늦게 실질 대표 문제가 드러나면, 이미 마친 복무가 취소 대상이 될 수 있습니다. 한편 고용주인 아버지는 병역법 제92조 제1항에 따라 200만원 이상 2천만원 이하의 벌금으로 처벌될 수 있는데, 같은 판결에서 인용한 대법원 2009. 12. 10. 선고 2008도1191 판결은 형사 조항의 '고용주'를 등기부상 대표이사로 좁게 보아 형사와 행정의 결론이 갈릴 수 있습니다.

처분을 다투는 방법과 사전 점검 — 증거로 갈리는 사건

편입취소 처분을 받았다면 취소소송과 함께 집행정지를 검토하게 됩니다. 위 사안에서도 현역병 입영 처분과 사회복무요원 소집 처분에 대해 집행정지가 받아들여져 본안 판결까지 입영이 미뤄졌습니다. 다만 집행정지는 처분의 효력을 잠시 멈추는 것일 뿐 본안 승패와는 별개이므로, 본안에서 다툴 사실관계를 일찍 정리해야 합니다. 핵심은 편입 또는 전직 당시 아버지가 실질적 경영자가 아니었다는 점, 혹은 알지 못한 채 서류를 냈다는 점을 시점별 객관 자료로 보여 주는 것입니다.

자료로는 법인등기부 변동 이력, 주주명부와 주식 양수도 계약, 대표이사의 실제 업무 결재 기록, 계약·자금 집행 권한, 인사 서류 작성 경위 같은 것이 쓰입니다. 특히 수사기관이나 병무청 조사에서의 진술은 이후 번복이 어렵고 신빙성 판단의 중심이 되므로, 조사받기 전에 진술 방향을 정리해야 합니다. 아직 문제가 되기 전이라면 전직이나 편입 신청 전에 아버지 또는 4촌 이내 혈족이 해당 회사를 실제로 운영하는지부터 점검해야 하고, 그렇다면 신청 자체를 하지 않는 것이 가장 안전합니다.

자주 묻는 질문

Q. 법인등기부상 대표이사가 아버지가 아니라면 4촌 이내 제한에 걸리지 않나요?

A. 걸리지 않는다고 단정할 수 없습니다. 서울행정법원은 제38조의2의 대표이사에 실질적 경영자가 포함된다고 보았고, 등기부상 대표가 따로 있어도 아버지가 인사와 경영을 실제로 결정했다면 제한 대상으로 판단될 수 있습니다.

Q. 복무만료 처분까지 받았는데도 편입이 취소될 수 있나요?

A. 위 판결 사안이 바로 그런 경우입니다. 복무만료 처분을 받은 뒤 2년 넘게 지나서 편입 처분과 복무만료 처분이 함께 취소되었고, 법원은 이를 적법하다고 보았습니다.

Q. 작은 삼촌이나 사촌이 대표이사인 회사도 제한 대상인가요?

A. 제38조의2는 4촌 이내 혈족을 대상으로 하므로 3촌인 삼촌과 이모, 4촌인 사촌까지 포함됩니다. 반면 인척은 혈족이 아니어서 이 조문의 직접 대상이 아닙니다.

Q. 친족관계를 몰랐다고 하면 부정한 방법이 아니게 되나요?

A. 제41조 제1항 제1호는 거짓 진술이나 자료 제출 같은 부정한 방법을 요건으로 하므로 알고 있었는지가 다투어집니다. 다만 실질적 경영자가 아버지라는 사정은 본인이 알기 어려운 일이 아니어서, 인사 서류 작성 경위 같은 정황이 불리하게 작용할 수 있습니다.

Q. 편입이 취소되면 이미 복무한 기간은 인정되나요?

A. 제41조 제3항은 부정한 방법으로 제38조의2를 위반해 편입한 경우 편입 전 신분의 복무기간 전체를 적용하도록 정합니다. 전직에서 위반한 경우에는 대통령령 기준에 따른 남은 복무기간이 적용됩니다.

Q. 아버지도 처벌받나요?

A. 고용주가 제38조의2를 위반해 4촌 이내 혈족을 편입 또는 전직시키면 제92조 제1항에 따라 200만원 이상 2천만원 이하의 벌금 대상이 됩니다. 다만 고용주 범위가 형사에서는 좁게 해석된 사례가 있어 행정처분과 결론이 다를 수 있습니다.

맺음말

전문연구요원 제도에서 친족 제한은 서류상 대표가 누구인지가 아니라 회사를 실제로 움직이는 사람이 누구인지로 판단됩니다. 실질적 경영자가 아버지로 인정되고 제출한 확인서가 부정한 방법으로 평가되면, 병무청은 복무를 마친 뒤에도 편입을 취소해야 하고 현역 또는 사회복무 복무로 이어질 수 있습니다.

이미 편입이나 전직을 했다면 당시의 회사 운영 구조와 제출 서류, 지금까지 한 진술을 먼저 정리하는 것이 순서입니다. 처분이 나왔거나 조사를 앞두고 있다면 다툴 쟁점과 증거를 빠르게 점검해 대응 방향을 세우시길 권합니다.

조력이 필요하시면 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.