병역법 위반과 다른 죄로 함께 재판받으면 형이 따로 나오나요 

안녕하세요 [서울대] 법무법인 도모 대표변호사 고준용입니다.

최근 병역법 위반 사건이 폭행·사기·음주운전 같은 다른 형사 사건과 함께 수사와 재판을 받는 사례가 눈에 띄게 늘고 있습니다. 입영을 미루는 사이에 다른 사건이 벌어져 한꺼번에 기소되기도 하고, 다른 사건으로 재판을 받던 중 병역법 위반이 뒤늦게 드러나기도 합니다.

제가 상담한 분들 중 상당수는 “병역법 위반은 병역법 위반대로, 다른 죄는 다른 죄대로 형이 각각 나와서 다 더해지겠지”라고 걱정하시거나, 반대로 “어차피 재판 한 번에 하나로 합쳐 나오니 가볍게 끝나겠지”라고 안심하고 계셨습니다. 그런데 막상 재판이 진행되면 어느 쪽도 정확하지 않습니다. 같이 재판받는지, 따로 재판받는지, 어느 쪽 판결이 먼저 확정되는지에 따라 선고형의 상한과 감경 가능성이 완전히 달라지기 때문입니다.

최근 대법원은 병역법 위반의 ‘정당한 사유’를 피고인이 처한 구체적이고 개별적인 사정까지 고려하여 따로 판단하고 있습니다. 다만 그 유무가 가려진 뒤 유죄로 남은 죄가 여러 개라면, 형이 어떻게 정해지는지는 병역법이 아니라 형법의 경합범 규정이 정합니다.

아래에서는 병역법 위반과 다른 죄가 함께 재판받을 때 형이 어떤 방식으로 정해지는지, 따로 재판받게 되면 무엇이 달라지는지 법 조문을 중심으로 살펴보겠습니다.

1. 한 재판에서 함께 판단받으면 죄마다 따로 형이 나오지 않고 하나의 형이 정해집니다

판결이 확정되지 않은 여러 죄는 경합범으로 묶여 한 번에 형이 선고됩니다.

형법 제37조는 판결이 확정되지 아니한 수개의 죄를 경합범으로 정하고 있습니다. 병역법 위반과 다른 죄가 모두 아직 확정판결을 받지 않은 상태에서 같은 법원에서 함께 재판받으면, 두 죄는 경합범이 되고 법원은 “병역법 위반 징역 얼마, 폭행 징역 얼마”로 나누어 선고하는 것이 아니라 전체에 대해 하나의 형을 정합니다.

이때 두 사건이 같은 법원에서 함께 재판받는지는 검사가 어떻게 기소하느냐와 관련이 있습니다. 형사소송법 제11조는 한 사람이 수개의 죄를 범한 경우를 관련사건으로 보고, 제5조는 토지관할이 서로 다르더라도 관련사건을 한 법원에서 병합하여 심판할 수 있도록 정하고 있습니다. 예컨대 병역법 위반은 병무청 고발로 수사가 시작되고 폭행은 경찰 신고로 시작되었더라도, 같은 시기에 기소되면 한 재판부에서 함께 심리될 수 있습니다.

그래서 “병역법 위반은 얼마, 다른 죄는 얼마”라는 식으로 형이 더해진다고 생각하는 것은 정확하지 않습니다. 반대로 “합쳐서 하나로 나오니 별 차이 없다”는 생각도 다음 섹션에서 보듯 상한이 어떻게 정해지는지를 모르는 데서 나오는 오해입니다.

함께 재판받는 여러 죄는 경합범으로 묶여 하나의 형으로 선고됩니다.

2. 형은 가장 무거운 죄의 장기에 2분의 1까지만 가중되고, 각 죄의 합산을 넘지 못합니다

경합범 가중에는 ‘2분의 1’과 ‘합산 초과 금지’라는 두 개의 상한선이 있습니다.

구체적인 처벌 방식은 형법 제38조가 정하고 있습니다. 각 죄에 대해 정한 형이 같은 종류의 유기징역이면 다음과 같이 처벌합니다.

각 죄에 대하여 정한 형이 사형, 무기징역, 무기금고 외의 같은 종류의 형인 경우에는 가장 무거운 죄에 대하여 정한 형의 장기 또는 다액(多額)에 그 2분의 1까지 가중하되 각 죄에 대하여 정한 형의 장기 또는 다액을 합산한 형기 또는 액수를 초과할 수 없다(형법 제38조 제1항 제2호).

예를 들어 병역법 제88조 제1항의 입영기피는 법정형이 3년 이하의 징역이고, 형법 제260조 제1항의 폭행은 2년 이하의 징역 등입니다. 둘이 경합범으로 함께 재판받는 경우 가장 무거운 죄인 병역법 위반의 장기 3년에 그 2분의 1인 1년 6개월을 더한 4년 6개월이 가중의 한계이고, 이는 두 죄의 장기를 합산한 5년보다 낮으므로 법정형 기준 상한은 징역 4년 6개월입니다. 반대로 병역법 위반이 사기(20년 이하의 징역)와 함께 재판받는다면 20년에 10년을 더한 30년이 아니라 두 죄의 장기를 합산한 23년이 상한이 됩니다. 어디까지나 법정형의 상한이고, 실제 선고형은 양형에서 따로 정해집니다.

종류가 다른 형은 사정이 다릅니다. 법원이 한쪽 죄에는 징역을, 다른 쪽 죄에는 벌금을 선택했다면 형법 제38조 제1항 제3호에 따라 징역과 벌금이 병과될 수 있습니다. 또한 징역은 유기 30년이 한도이지만 형을 가중하는 때에는 형법 제42조에 따라 50년까지 가능합니다.

집행유예와도 연결됩니다. 형법 제62조는 3년 이하의 징역·금고 또는 500만원 이하의 벌금을 선고할 때 집행유예가 가능하도록 정하고 있는데, 경합범 가중으로 선고형이 3년을 넘게 되면 집행유예 자체가 막힙니다. 병역법 위반 하나만 있었다면 가능했을 선택지가 다른 죄가 붙으면서 사라질 수 있다는 뜻입니다.

3. 따로 재판받아 한쪽이 먼저 확정되면 사후적 경합범으로 형이 감경 또는 면제될 수 있습니다

확정판결 전에 저지른 죄는 뒤늦게 재판받더라도 동시 판결과의 형평을 고려받습니다.

실무에서는 병역법 위반과 다른 죄가 서로 다른 시기에 기소되어 따로 재판받는 경우도 많습니다. 형법 제37조 후단은 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄도 경합범으로 보고 있고, 이를 흔히 사후적 경합범이라고 부릅니다.

예를 들어 폭행 사건으로 징역형(집행유예 포함)이 확정되었는데, 그 확정 전에 이미 입영 기피가 성립해 있었다면 병역법 위반은 사후적 경합범이 됩니다. 이때 형법 제39조 제1항은 판결을 받지 아니한 죄를 확정된 죄와 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하도록 하고, 이 경우 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다고 정하고 있습니다. 두 사건이 처음부터 한 재판에서 다뤄졌다면 하나의 형으로 가중 처벌되었을 텐데, 우연히 따로 기소되었다는 이유로 불리해지지 않도록 하는 장치입니다.

다만 모든 경우에 적용되는 것은 아닙니다. 확정된 판결이 벌금형이라면 제37조 후단이 말하는 ‘금고 이상의 형’에 해당하지 않아 사후적 경합범이 되지 않습니다. 또한 앞선 판결이 확정된 뒤에 새로 범한 죄는 경합범이 아니므로 감경의 대상이 되지 못합니다. 병역법 위반이 확정 전에 성립한 죄인지, 확정 이후의 죄인지를 날짜로 정확히 따져야 하는 이유입니다.

금고 이상의 확정판결 전에 범한 죄는 따로 재판받아도 경합범이므로 형의 감경·면제를 주장할 수 있습니다.

4. 병역법 위반이 어느 조문인지에 따라 경합범 가중의 기준이 되는 법정형이 달라집니다

병역법 위반은 ‘정당한 사유’ 유무를 먼저 다투고, 유죄가 남을 때에만 형의 합산이 문제됩니다.

병역법 위반은 조문마다 법정형이 다릅니다. 입영통지서를 받고 정당한 사유 없이 입영일부터 3일이 지나도록 입영하지 않으면 병역법 제88조 제1항에 따라 3년 이하의 징역입니다. 병역의무를 기피할 목적으로 도망가거나 신체를 손상하거나 속임수를 쓰면 제86조에 따라 1년 이상 5년 이하의 징역이고, 사회복무요원이 정당한 사유 없이 통틀어 8일 이상 복무를 이탈하면 제89조의2에 따라 3년 이하의 징역입니다. 경합범 가중은 이 중 가장 무거운 죄의 장기를 기준으로 하므로, 같은 폭행이 붙더라도 제86조 위반이라면 장기 5년이 기준이 되어 상한이 훨씬 높아집니다.

그런데 이 법정형까지 가기 전에 먼저 다툴 부분이 ‘정당한 사유’입니다. 대법원은 양심적 병역거부에 관한 2018. 11. 1. 선고 2016도10912 전원합의체 판결의 법리를 이어, 사회복무요원 복무이탈 사건에서도 다음과 같이 판시하고 있습니다.

진정한 양심에 따른 병역거부라면, 이는 병역법 제88조 제1항의 ‘정당한 사유’에 해당한다. 이러한 법리는 구 병역법 제89조의2 제1호에서 정한 ‘정당한 사유’가 있는지를 판단할 때에도 적용될 수 있다(대법원 2023. 3. 16. 선고 2020도15554 판결).

다만 같은 판결은 사회복무요원처럼 집총이나 군사훈련을 수반하지 않는 복무에서는 종교적 신념만으로 복무이탈의 ‘정당한 사유’가 인정되지 않는다고 보았습니다. 즉 정당한 사유가 인정되는지는 조문과 복무 형태에 따라 달라집니다. 이 부분이 무죄로 정리되면 남은 죄만 따로 형이 정해지고, 유죄로 남으면 위에서 본 경합범 가중이 적용됩니다.

정당한 사유 판단이 먼저이고, 유죄가 남을 때 해당 조문의 법정형이 경합범 가중의 기준이 됩니다.

5. 수사부터 선고까지, 병합 여부를 처음부터 점검해야 합니다

같이 재판받을지 따로 받을지는 사건이 넘어가는 시기에 이미 갈립니다.

병역법 위반 사건은 통상 ①병무청 고발 또는 수사기관 인지 → ②관할 경찰서(수원 지역이라면 수원남부·수원중부경찰서 등) 또는 검찰 조사 → ③검찰(수원지방검찰청) 기소 → ④법원(수원지방법원) 재판의 순서로 진행됩니다. 다른 사건이 이미 진행 중이라면 그 사건의 기소 시점과 재판 진행 단계에 따라 병합, 사후적 경합범 여부가 결정됩니다.

그래서 병역법 위반 외에 다른 사건이 걸려 있다면 아래 순서로 먼저 정리하는 것이 좋습니다.

1. 다른 사건의 현재 단계(수사·1심·항소심·확정 여부)와 확정판결이 있다면 그 형의 종류, 확정일을 확인합니다.

2. 병역법 위반이 성립한 시점과 다른 죄의 범행 시점이 확정일의 전인지 후인지 날짜별로 정리합니다.

3. 두 사건이 같은 법원에서 병합되어 심리되는지, 따로 진행될 때 먼저 확정될 사건이 무엇인지 점검합니다.

이 정리를 바탕으로 병합 심리를 구하거나, 사후적 경합범으로서 형의 감경·면제를 주장할지 전략을 정할 수 있습니다.

마치며

병역 문제는 “이미 지나간 일이라 어쩔 수 없다”거나 “다른 사건이 더 급하다”는 생각 때문에 병역법 위반 쪽 대응이 뒤로 밀리는 경우가 많습니다. 그러는 사이 다른 사건이 먼저 확정되어 버리면 선택할 수 있는 전략이 달라집니다.

병역법 위반으로 처음 수사를 받는 분 입장에서는 다른 사건이 있다는 이유로 위축될 필요가 없습니다. 정당한 사유가 인정되는지, 법정형의 기준이 되는 조문이 무엇인지부터 정확히 확인하는 것이 먼저입니다.

반대로 다른 사건으로 이미 재판을 받았거나 확정된 분 입장에서도 병역법 위반이 뒤늦게 문제되었다면 형법 제39조 제1항에 따른 감경 가능성을 따져 볼 수 있습니다. 날짜 하나로 결론이 달라지는 영역입니다.

저는 병역법 위반 사건과 이에 함께 얽힌 형사 사건을 모두 다뤄온 변호사로서, 사건의 병합 여부와 확정 시점에 따라 같은 사실관계라도 선고형의 상한과 결과가 크게 달라지는 것을 여러 번 보아 왔습니다.

지금 어느 사건이 먼저 확정될지 모르는 상황이라면, 그게 바로 상담이 필요한 시점입니다. 결론이 달라질 수 있는 마지막 지점에서, 고준용 변호사를 찾아주시기 바랍니다.

자주 묻는 질문

Q. 병역법 위반과 폭행으로 같이 재판받으면 징역이 두 번 나오나요?

A. 아닙니다. 경합범으로 하나의 형이 선고됩니다. 가장 무거운 죄의 장기에 2분의 1까지 가중되며, 각 죄의 장기를 합산한 기간을 넘지 못합니다.

Q. 병역법 위반에 벌금형이 나오면 다른 죄의 징역형과 합쳐지나요?

A. 징역과 벌금처럼 종류가 다른 형은 합쳐지지 않고 형법 제38조 제1항 제3호에 따라 병과될 수 있습니다. 법원이 각 죄에서 어떤 형을 선택하는지가 먼저입니다.

Q. 다른 사건으로 이미 벌금형이 확정되었는데도 형 감경을 받을 수 있나요?

A. 사후적 경합범은 금고 이상의 형이 확정된 경우에 한정되므로, 벌금형 확정만으로는 형법 제39조 제1항의 감경 대상이 되지 않습니다.

Q. 다른 사건이 확정된 뒤에 입영기피를 했다면 어떻게 되나요?

A. 확정판결 이후에 범한 죄는 경합범이 아니므로 감경 대상이 되지 않고, 별도로 처벌됩니다. 병역법 위반이 확정 전에 성립했는지 여부를 날짜로 따져야 합니다.

Q. 다른 죄가 붙으면 집행유예를 받기 어려워지나요?

A. 경합범 가중 결과 선고형이 3년을 넘으면 집행유예가 불가능합니다. 같은 병역법 위반이라도 함께 재판받는 죄가 무엇인지에 따라 선택지가 달라집니다.

Q. 병역법 위반 사건에서 변호사는 언제 선임해야 하나요?

A. 첫 조사 전이 가장 좋습니다. 다른 사건이 걸려 있다면 병합 여부와 확정 시점이 결론을 좌우하므로, 두 사건을 함께 보고 전략을 세워야 합니다.