고소 안 한 피해자의 불기소 불복, 항고·재정신청이 막혀도 헌법소원은 열리는 이유 

범죄 피해를 입고도 고소장을 내지 않은 채 수사기관의 인지나 신고로 사건이 진행되다가, 어느 날 검사가 불기소처분을 했다는 사실을 뒤늦게 알게 되는 피해자가 있습니다. 불기소처분에 불복하는 대표 수단인 항고와 재정신청은 법문상 고소인만 쓸 수 있어서, 고소를 하지 않은 피해자는 이 길이 처음부터 막혀 있는 것처럼 보입니다. 그런데 이런 피해자에게도 헌법소원이라는 별도의 길이 판례로 열려 있고, 그 길에는 일반 사건과 다른 시간표가 적용됩니다. 이 글에서는 고소하지 않은 피해자가 항고·재정신청 대신 헌법소원을 쓸 수 있는 이유, 그리고 청구기간과 인용 기준을 어떻게 이해해야 하는지 정리하겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

---

불기소처분에 불복하는 세 갈래 길 — 항고, 재정신청, 헌법소원

검사가 사건을 수사한 뒤 공소를 제기하지 않기로 하는 불기소처분에는 혐의없음, 죄가안됨, 공소권없음, 기소유예, 각하 등이 있습니다. 이 처분은 법원의 재판이 아니라 검사의 수사종결처분이어서, 불복 방법이 형사소송법과 공소청법, 헌법재판소법에 나뉘어 규정되어 있습니다. 가장 먼저 떠올리는 것은 공소청법 제57조 제1항의 항고로, 불기소처분에 불복하는 고소인이나 고발인이 형사소송법 제258조 제1항의 통지를 받은 날부터 30일 이내에 광역공소청장에게 서면으로 하는 절차입니다.

항고 이후에는 형사소송법 제260조의 재정신청이 이어집니다. 고소권자로서 고소를 한 자는 공소를 제기하지 않는다는 통지를 받으면 관할 고등법원에 그 당부에 관한 재정을 신청할 수 있고, 원칙적으로 항고를 먼저 거쳐야 하며 항고기각 결정을 통지받은 날부터 10일 이내에 재정신청서를 내야 합니다. 법원이 신청이 이유 있다고 보면 공소제기를 결정하고, 그 결정에 따라 검사는 공소를 제기해야 합니다(제262조 제2항 제2호, 제6항). 마지막 갈래가 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원으로, 공권력의 행사 또는 불행사로 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자가 청구하는 절차입니다.

• 항고 — 고소인·고발인만 가능. 통지를 받은 날부터 30일 이내(공소청법 제57조 제1항).

• 재정신청 — 고소를 한 자만 가능. 항고 거친 뒤 기각 통지를 받은 날부터 10일 이내(형사소송법 제260조).

• 헌법소원 — 기본권을 침해받은 자가 청구. 다른 구제절차가 있으면 먼저 거쳐야 함(헌법재판소법 제68조 제1항 단서).

항고와 재정신청은 고소를 한 사람의 절차이고, 헌법소원은 기본권을 침해받은 사람의 절차다 — 고소 여부가 어느 길로 갈지를 가른다.

고소 안 한 피해자는 어디서 막히나 — 항고·재정신청의 문턱

고소하지 않은 피해자가 불기소 소식을 듣고 항고서를 내려 하면 곧바로 문턱을 만납니다. 공소청법 제57조 제1항은 항고권자를 고소인이나 고발인으로 한정하고, 형사소송법 제260조 제1항은 고소권자로서 고소를 한 자에게만 재정신청권을 줍니다. 피해자라는 사실만으로는 이 절차에 들어갈 수 없다는 뜻입니다. 형사소송법 제223조는 범죄로 인한 피해자가 고소할 수 있다고 정하고 있지만, 고소는 어디까지나 피해자가 스스로 해야 하는 행위이고 수사기관이 대신 고소인으로 만들어 주지 않습니다.

이 점은 수사가 어떻게 시작됐는지와 겹쳐 실무에서 자주 문제가 됩니다. 교통사고나 폭행 현장에서 경찰이 사건을 인지해 입건했거나, 피해자가 112 신고와 진술만 하고 별도의 고소장은 쓰지 않은 사건이 대표적입니다. 이런 사건에서 검사가 불기소처분을 해도 피해자에게는 처분 통지가 법정 의무로 오지 않습니다. 형사소송법 제258조 제1항이 7일 이내 서면 통지를 정한 대상은 고소 또는 고발이 있는 사건의 고소인·고발인이고, 고소하지 않은 피해자는 같은 법 제259조의2에 따라 신청이 있어야 공소제기 여부 등을 통지받습니다. 피해자가 불기소 사실 자체를 모르고 지나가는 일이 생기는 이유입니다.

그래도 헌법소원이 열리는 이유 — 재판절차진술권과 보충성의 예외

헌법 제27조 제5항은 형사피해자가 법률이 정하는 바에 따라 해당 사건의 재판절차에서 진술할 수 있다고 정합니다. 검사가 공소를 제기하지 않으면 재판 자체가 열리지 않으므로, 피해자는 이 진술의 기회를 잃습니다. 헌법재판소는 1992. 1. 28. 90헌마227 결정에서 범죄피해자가 불기소처분으로 재판절차진술권과 평등권을 침해받았다고 주장하는 이상 헌법소원을 청구할 자격이 있다고 보았습니다.

이 결정이 짚은 핵심은 보충성입니다. 헌법재판소법 제68조 제1항 단서는 다른 법률에 구제절차가 있으면 먼저 거치라고 하지만, 고소를 한 바 없는 피해자에게는 검찰청법상 항고·재항고 같은 구제 방법이 아예 없습니다. 그래서 결정은 이런 피해자가 헌법소원 외에 달리 구제받을 방법이 없다고 보고, 피해자가 고소를 제기하든가 불기소처분에 대해 헌법소원을 청구할 수 있다고 판단했습니다. 즉 항고·재정신청을 건너뛰고 헌법소원으로 가는 것이 허용되는 이유는, 건너뛸 수 있어서가 아니라 거칠 절차가 존재하지 않기 때문입니다.

다만 이 결론에는 반론도 있었습니다. 같은 결정에서 재판관 3인은 피해자가 언제든 새로 고소를 제기해 항고와 재항고를 거쳐 헌법소원까지 갈 수 있으므로 보충성의 예외를 인정할 필요가 없고, 고소 없는 피해자에게 청구인적격을 열면 고소가 남발될 우려가 있다는 별도의견을 냈습니다. 이 때문에 고소 없이 곧바로 헌법소원을 내는 방식이 절차적으로 안전한지는 사건마다 따져 볼 문제로 남습니다.

고소하지 않은 피해자에게는 거칠 항고·재정신청이 없다 — 그 공백이 곧바로 헌법소원의 문을 여는 이유다.

청구기간이 가장 위험하다 — 90일과 1년의 시계

고소하지 않은 피해자의 헌법소원에서 가장 자주 무너지는 지점이 청구기간입니다. 헌법재판소법 제69조 제1항은 헌법소원을 사유가 있음을 안 날부터 90일 이내, 사유가 있는 날부터 1년 이내에 청구하라고 정합니다. 항고·재항고를 거친 사건은 최종결정을 통지받은 날부터 30일 이내라는 특칙이 있지만, 거칠 절차가 없었던 피해자에게는 이 특칙이 적용되지 않고 일반 기간이 적용됩니다.

앞서 본 90헌마227 결정이 바로 이 점에서 결론을 냈습니다. 피해자인 청구인은 청구인적격은 인정됐지만, 불기소처분이 있은 날로부터 당시 법이 정한 청구기간(당시에는 60일·180일)이 지난 뒤에 청구한 것이어서 각하됐습니다. 현행법의 기간은 90일과 1년으로 늘었지만 구조는 같습니다. 통지가 법정 의무가 아닌 고소 없는 피해자는 처분이 있은 날부터 1년 안에 반드시 청구해야 하고, 처분 사실을 안 날부터는 90일 안에 해야 하는데, 언제 알았는지는 증거로 소명해야 합니다.

• 불기소처분일 확인 — 사건처리결과증명이나 사건 기록 열람으로 처분일자와 처분 종류를 확정.

• 알게 된 날 기록 — 통지 수령일, 담당 수사관과의 통화 일시 등 인지 시점을 남겨 둘 것.

• 1년 도과 여부 먼저 점검 — 처분일로부터 1년이 지났다면 안 날과 무관하게 청구가 어려움.

변호사 강제와 국선대리인 — 청구서를 직접 낼 수 없다

헌법소원은 본인이 청구서를 써서 직접 낼 수 없습니다. 헌법재판소법 제25조 제3항은 사인이 당사자인 심판절차에서 변호사를 대리인으로 선임하지 않으면 심판청구를 하거나 수행하지 못한다고 정하고, 같은 법 제72조 제3항 제3호는 대리인 선임 없이 청구된 경우를 지정재판부가 각하하는 사유로 둡니다. 변호사 자격이 있는 청구인만 예외입니다.

자력이 없는 피해자는 같은 법 제70조 제1항에 따라 헌법재판소에 국선대리인의 선임을 신청할 수 있고, 이때 청구기간은 선임신청이 있는 날을 기준으로 정합니다. 신청이 있으면 기간 계산에서 시간을 벌 수 있다는 뜻입니다. 다만 같은 조 제3항 단서에 따라 심판청구가 명백히 부적법하거나 이유 없는 경우에는 국선대리인을 선정하지 않을 수 있고, 선정하지 않는다는 결정이 나면 신청일부터 통지받은 날까지의 기간은 청구기간에 산입되지 않습니다(제70조 제4항).

청구를 마치면 지정재판부 3인이 사전심사를 합니다. 제72조 제3항 각 호의 사유, 즉 구제절차 미경유·청구기간 도과·대리인 미선임·기타 흠결을 보정할 수 없는 경우에는 전원일치로 각하하고, 그렇지 않으면 재판부의 심판에 회부합니다. 청구 후 30일이 지날 때까지 각하결정이 없으면 심판회부결정이 있는 것으로 봅니다(제72조 제4항). 피해자가 고소하지 않았다는 사정은 이 사전심사에서 가장 먼저 시비가 되는 대목이므로, 청구서에 보충성 예외의 이유를 명확히 써야 합니다.

헌재가 인용하는 기준 — 자의적 검찰권 행사

적법하게 청구해도 본안에서 이겨야 합니다. 헌법재판소는 불기소처분이 헌법재판소가 관여할 정도의 자의적 처분인지를 봅니다. 2023. 8. 31. 2023헌마204 결정은 기록을 살펴도 검사가 현저히 정의와 형평에 반하는 수사를 했다거나, 헌법의 해석·법률의 적용 또는 증거판단에서 불기소처분의 결정에 영향을 미친 중대한 잘못이 있었다고 볼 수 없다는 이유로 청구를 기각했습니다. 이 문장이 곧 판단 기준입니다. 검사의 결론이 틀렸다는 것만으로는 부족하고, 수사가 현저히 부실했거나 증거판단에 중대한 오류가 있었다는 점을 구체적으로 보여야 합니다.

반대로 인용된 사례는 이 기준이 어떻게 적용되는지 보여 줍니다. 2021. 11. 25. 2021헌마413 결정에서 헌법재판소는 친딸인 만 11세 미성년 피해자에 대한 성폭력범죄 피의사실에 관해 검사가 혐의없음 처분을 한 사안을 다뤘습니다. 피의자의 고의가 인정될 여지가 있는데도 피해 진술에 대한 면밀한 검토가 없었고, 고의 여부를 밝힐 참고인 조사 등 보강조사도 하지 않았으며, 미성년 피해자에 대한 조사 방식도 부적절했다는 점을 들어 자의적인 검찰권의 행사로서 평등권과 재판절차진술권을 침해했다고 보고 불기소처분을 취소했습니다.

두 결정을 나란히 놓으면 청구서에 담아야 할 내용이 보입니다. 불기소 이유서의 증거판단이 진술의 신빙성 검토를 건너뛰었는지, 피해자가 제시한 증거나 참고인 조사 요청이 외면됐는지, 해야 할 보강수사가 빠졌는지를 사건 기록에서 하나씩 짚어야 합니다. 같은 결론이라도 이런 구체적 수사미진이 있어야 헌법재판소가 관여할 정도의 자의로 평가될 수 있습니다.

헌법소원에서 이기려면 검사의 결론이 틀렸다는 주장으로는 부족하고, 수사미진이나 증거판단의 중대한 오류를 기록으로 입증해야 한다.

고소를 먼저 할 것인가 헌법소원으로 갈 것인가 — 선택 기준

고소하지 않은 피해자에게는 사실상 두 경로가 있습니다. 하나는 불기소처분에 대해 곧바로 헌법소원을 청구하는 길이고, 다른 하나는 새로 고소를 제기해 항고·재정신청 절차를 밟는 길입니다. 90헌마227 결정이 피해자는 고소를 제기하든가 헌법소원을 청구할 수 있다고 본 것은 이 두 경로가 모두 열려 있다는 취지입니다. 어느 쪽이 유리한지는 남은 기간과 사건의 성격에 따라 갈립니다.

헌법소원 직행의 장점은 시간입니다. 처분일로부터 1년, 안 날로부터 90일이라는 한정된 기간이 흐르고 있다면 재고소와 항고를 거쳐 가는 사이에 기간을 놓칠 위험이 없습니다. 반면 재고소는 같은 사건을 다시 수사하게 만들 수 있고, 항고에서 경정되거나 재정신청이 받아들여지면 곧바로 공소제기까지 이어질 수 있어 결과가 직접적입니다. 다만 형사소송법 제260조는 재정신청에 항고 전치를 원칙으로 하므로, 이 길은 단계마다 정해진 기간 안에 서면을 내야 합니다.

어느 경로든 공통으로 챙길 것이 있습니다. 불기소 이유가 무엇인지(혐의없음인지 공소권없음인지), 수사기록에 피해자의 진술과 증거가 어떻게 반영됐는지, 처분 후 경과한 기간이 얼마인지를 먼저 확인해야 합니다. 가해자가 사망했거나 공소시효가 완성된 사건처럼 처분의 사유가 법적으로 막혀 있는 경우에는 어느 절차로도 뒤집기 어려우므로, 수사 미진의 여지가 있는 혐의없음 사건과 구분해서 접근하는 것이 현실적입니다.

인용되면 무엇이 달라지나 — 취소와 새로운 처분

헌법재판소법 제75조 제3항은 헌법재판소가 기본권 침해의 원인이 된 공권력의 행사를 취소할 수 있다고 정하고, 같은 조 제5항은 공권력의 불행사에 대한 헌법소원을 인용한 때 피청구인은 결정 취지에 따라 새로운 처분을 해야 한다고 정합니다. 불기소처분이 취소되면 해당 사건은 검사에게 되돌아가 처분 이전의 상태에서 다시 수사와 판단이 이뤄집니다. 인용결정은 제75조 제1항에 따라 모든 국가기관을 기속합니다.

여기서 오해하기 쉬운 부분이 있습니다. 취소는 검사에게 다시 판단하라는 결정이지, 공소를 제기하라는 결정이 아닙니다. 재정신청이 인용되면 검사가 반드시 공소를 제기해야 하지만(형사소송법 제262조 제6항), 헌법소원 인용은 기소 의무를 만들지 않습니다. 재수사 후에도 다시 불기소가 나올 수 있고, 그만큼 결정이 지적한 수사미진 사항이 실제로 보완되는지가 결과를 좌우합니다. 재수사 과정에서 피해자는 보완이 필요한 증거와 참고인을 구체적으로 제시하는 것이 좋습니다.

자주 묻는 질문

Q. 고소를 안 했는데 불기소처분에 항고할 수 있나요?

A. 공소청법 제57조 제1항은 항고권자를 불기소처분에 불복하는 고소인이나 고발인으로 정하고 있어, 고소하지 않은 피해자는 항고할 수 없습니다. 재정신청도 형사소송법 제260조상 고소를 한 자에게만 허용됩니다. 이 경우 새로 고소를 제기하거나 헌법소원을 청구하는 방법을 검토하게 됩니다.

Q. 고소 안 한 피해자도 헌법소원을 낼 자격이 있나요?

A. 헌법재판소는 1992. 1. 28. 90헌마227 결정에서 범죄피해자가 재판절차진술권과 평등권 침해를 주장하는 경우 고소 없이도 헌법소원을 청구할 수 있다고 보았습니다. 항고 같은 다른 구제 방법이 없다는 점이 이유였습니다. 다만 이 결정에는 반대 취지의 별도의견도 있어서 보충성 문제는 청구서에서 충분히 설명해야 합니다.

Q. 헌법소원은 언제까지 청구해야 하나요?

A. 헌법재판소법 제69조 제1항에 따라 처분이 있음을 안 날부터 90일 이내, 처분이 있은 날부터 1년 이내에 청구해야 합니다. 두 기간 중 먼저 끝나는 쪽이 기준입니다. 통지를 받지 못한 고소 없는 피해자는 인지 시점을 입증할 자료를 확보해 두어야 합니다.

Q. 변호사 없이 직접 청구서를 낼 수 있나요?

A. 헌법재판소법 제25조 제3항상 사인은 변호사를 대리인으로 선임하지 않으면 심판청구를 할 수 없습니다. 선임할 자력이 없다면 제70조에 따라 국선대리인을 신청할 수 있고, 이 경우 청구기간은 신청일을 기준으로 정해집니다. 대리인 없이 낸 청구는 사전심사에서 각하될 수 있습니다.

Q. 불기소처분이 취소되면 가해자가 반드시 기소되나요?

A. 그렇지 않습니다. 헌법재판소법 제75조에 따라 취소결정이 나면 검사는 결정 취지에 따라 새로운 처분을 해야 하지만, 이는 재수사 후 다시 판단하라는 의미입니다. 재정신청 인용과 달리 공소제기를 강제하는 효력은 없습니다.

Q. 헌법재판소는 어떤 경우에 불기소처분을 취소하나요?

A. 검사가 헌법재판소가 관여할 정도로 자의적으로 검찰권을 행사했다고 볼 때입니다. 2021헌마413 결정은 피해 진술에 대한 면밀한 검토와 보강조사 없이 혐의없음 처분을 한 사안에서 취소를 선고했습니다. 반면 2023헌마204 결정처럼 수사에 현저한 잘못이나 증거판단의 중대한 오류가 없으면 기각됩니다.

맺음말

고소를 하지 않은 피해자에게 항고와 재정신청의 문은 닫혀 있지만, 헌법소원이라는 다른 문이 판례로 열려 있습니다. 그 문은 거칠 구제절차가 없다는 보충성의 공백에서 나오며, 헌법 제27조 제5항의 재판절차진술권이 그 근거입니다. 다만 청구기간은 처분을 안 날부터 90일, 처분일부터 1년으로 짧고, 변호사 선임이 필수이며, 본안에서는 자의적 검찰권 행사를 기록으로 입증해야 합니다.

따라서 불기소 소식을 들었다면 먼저 처분일과 처분 종류, 불기소 이유를 확인하고, 재고소와 헌법소원 중 어느 경로가 남은 기간과 증거 상황에 맞는지 판단하시길 권합니다. 수사기록을 살펴 수사미진과 증거판단 오류를 짚는 일이 어느 경로에서든 출발점입니다.

조력이 필요하시면 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.