도박공간개설 수익 추징, 개설자가 직접 베팅해 번 돈은 대상에서 빠진다 

도박사이트나 도박방을 운영하다 적발되면 수사기관은 계좌에 들어온 돈 전체를 범죄수익으로 보고 추징을 예고하는 경우가 많습니다. 그런데 운영자가 자기 사이트에서 직접 베팅해 딴 돈까지 그 금액에 섞여 있다면 이야기가 달라질 수 있습니다. 대법원은 도박공간을 개설한 사람이 직접 도박에 참가해 얻은 수익은 도박공간개설로 얻은 범죄수익이 아니라고 보아 추징 대상에서 뺐습니다. 이 글에서는 왜 그 돈이 추징 대상에서 빠지는지, 어떤 계좌 흐름이 문제 되는지, 추징액을 다툴 때 무엇을 준비해야 하는지 차례대로 짚어보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

---

도박공간개설죄와 도박죄 — 서로 다른 두 개의 범죄

형법 제247조는 영리의 목적으로 도박을 하는 장소나 공간을 개설한 사람을 5년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처하도록 규정합니다. 반면 도박을 한 사람은 형법 제246조 제1항에 따라 1천만원 이하의 벌금에 처하고, 일시오락 정도에 불과하면 예외로 합니다. 같은 도박 사건 안에 있지만 보호하려는 대상도, 처벌 수위도 다른 별개의 조문입니다.

대법원은 도박개장죄를 영리의 목적으로 스스로 주재자가 되어 그 지배 아래 도박장소를 개설함으로써 성립하는 범죄이고 도박죄와는 별개의 독립된 범죄라고 봅니다. 온라인 도박사이트라면 사이트를 만들고 회원을 모집하며 입출금 계좌를 돌려 판돈을 굴리는 행위가 개설에 해당합니다. 개설자가 그 사이트에서 한 사람의 이용자로 베팅하는 것은 개설과는 다른 행위, 즉 도박 참가입니다.

이 구분이 추징 단계에서 결정적입니다. 개설죄로 유죄가 선고되면 개설행위로 얻은 이익이 몰수·추징의 대상이 되지만, 도박 참가로 얻은 이익은 다른 범죄의 소산이라는 논리가 나오기 때문입니다. 한 사람이 운영자이면서 동시에 이용자인 경우 돈의 성격을 둘로 나눠 봐야 하는 이유가 여기에 있습니다.

도박공간개설죄와 도박죄는 별개의 독립된 범죄이므로, 개설자가 직접 베팅한 행위는 개설행위와 구분해서 봐야 한다.

추징의 법적 근거 — 형법 제48조와 범죄수익은닉규제법

몰수는 형법 제41조가 정한 형의 한 종류이고, 제48조 제1항은 범죄행위에 제공하였거나 제공하려고 한 물건, 범죄행위로 인하여 생겼거나 취득한 물건, 그 대가로 취득한 물건을 몰수할 수 있다고 정합니다. 몰수할 수 없을 때에는 같은 조 제2항에 따라 그 가액을 추징합니다. 도박사이트 사건에서는 이 형법 규정과 함께 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제8조, 제10조에 따른 범죄수익 몰수·추징이 적용됩니다.

범죄수익은닉규제법 제8조 제1항은 범죄수익과 범죄수익에서 유래한 재산을 몰수할 수 있다고 하고, 제10조 제1항은 그 재산을 몰수할 수 없거나 몰수가 적절하지 않을 때 가액을 범인으로부터 추징할 수 있다고 합니다. 이미 계좌에서 인출해 생활비와 투자로 써버렸더라도 가액 추징이라는 형태로 따라붙는 구조입니다. 그래서 추징액이 얼마로 산정되느냐가 실형 여부만큼이나 큰 부담이 됩니다.

핵심은 두 법 모두 추징 대상을 '해당 범죄행위와 관련된 재산'으로 묶는다는 점입니다. 몰수·추징은 범죄의 대가나 소산을 박탈하는 제도이므로, 어느 범죄에서 나온 돈인지가 곧 추징 여부를 가릅니다. 개설행위에서 나온 돈과 베팅으로 딴 돈이 한 계좌에 섞여 있어도 법적 성격까지 하나가 되는 것은 아닙니다.

• 형법 제48조 제1항 — 범죄행위로 취득한 물건과 그 대가를 몰수할 수 있음.

• 형법 제48조 제2항 — 몰수할 수 없으면 그 가액을 추징.

• 범죄수익은닉규제법 제8조 — 범죄수익과 범죄수익에서 유래한 재산을 몰수할 수 있음.

• 범죄수익은닉규제법 제10조 제1항 — 몰수할 수 없거나 부적절하면 가액을 범인으로부터 추징.

대법원 2022도8592 판결 — 직접 베팅한 수익은 추징에서 제외

이 쟁점을 정면으로 다룬 것이 대법원 2022. 12. 29. 선고 2022도8592 판결입니다. 피고인은 영리의 목적으로 도박공간을 개설했다는 공소사실로 유죄를 받았고, 사이트에 제공된 계좌에서 피고인 명의 계좌와 피고인이 쓰던 계좌로 송금된 돈이 271,860,962원이었습니다. 검사는 이 전부를 범죄수익으로 추징해야 한다고 주장했습니다.

원심(의정부지방법원 2022. 6. 21. 선고 2021노2325 판결)은 그 가운데 피고인이 같은 사이트에서 직접 도박에 참가하기 위해 송금했거나 직접 도박에 참가해 얻은 수익에 해당하는 22,800,000원을 개설로 얻은 범죄수익이 아니라고 보아 제외했습니다. 그 결과 차액인 249,060,962원만 추징했고, 검사의 상고는 기각되었습니다. 대법원은 도박공간을 개설한 자가 도박에 참가하여 얻은 수익을 도박공간개설로 얻은 범죄수익으로 몰수하거나 추징할 수 없다고 판단한 원심이 정당하다고 보았습니다.

대법원이 든 이유는 두 가지입니다. 하나는 앞서 본 대로 도박개장죄가 도박죄와 별개의 독립된 범죄라는 점이고, 다른 하나는 개설자가 도박에 참가해 얻은 수익을 개설을 통해 간접적으로 얻은 이익에 당연히 포함된다고 보기 어렵다는 점입니다. 즉 사이트 운영 덕분에 베팅 기회가 생겼다는 사정만으로는 그 수익이 개설의 대가로 인정되지 않습니다.

도박공간을 개설한 자가 도박에 참가하여 얻은 수익은 도박공간개설로 얻은 범죄수익으로 몰수하거나 추징할 수 없다 — 대법원 2022도8592 판결의 결론.

불고불리의 원칙 — 기소되지 않은 범죄는 추징할 수 없다

같은 판결은 추징의 또 다른 한계도 분명히 합니다. 형법 제49조 단서는 유죄의 재판을 하지 않을 때에도 몰수의 요건이 있으면 몰수만 선고할 수 있다고 하지만, 우리 법제에는 공소제기 없이 몰수·추징만 따로 선고하는 제도가 없습니다. 따라서 몰수·추징의 요건은 공소가 제기된 공소사실과 관련되어 있어야 하고, 기소되지 않은 별개의 범죄사실을 법원이 인정해 추징하는 것은 불고불리의 원칙에 어긋나 허용되지 않습니다.

이 법리는 형법 제48조의 특별규정인 범죄수익은닉규제법 제8조부터 제10조의 몰수·추징에도 그대로 적용됩니다. 개설자가 직접 베팅한 행위가 도박죄로 따로 공소제기되지 않았다면, 법원은 개설죄 재판에서 그 돈을 도박죄의 범죄수익이라고 인정해 추징할 수 없습니다. 개설죄의 범죄수익도 아니고, 기소되지 않은 도박죄의 범죄수익으로 새로 평가할 수도 없는 이중의 장벽이 생기는 셈입니다.

실무에서 이 구조는 추징액 협상과 변론의 출발점이 됩니다. 공소장에 어떤 범죄사실이 적혀 있는지, 추징 근거로 든 금액이 개설행위와 어떻게 연결되는지를 먼저 확인해야 합니다. 공소사실과 무관한 돈이 추징액 산정에 포함되어 있다면 그 부분이 곧 다툴 지점입니다.

계좌 흐름 분석 — 입금과 출금을 어떻게 가르는가

법리가 정리되어도 현실의 문제는 돈이 한 곳에 섞여 있다는 점입니다. 도박사이트 운영 계좌는 회원 입금, 당첨금 지급, 운영자 본인 입출금이 한 흐름에 놓이기 쉽습니다. 수사기관은 보통 계좌 입금 총액이나 운영자 명의 계좌로 이체된 금액을 기준으로 범죄수익을 계산하기 때문에, 그 안에 운영자 본인의 베팅 입금과 당첨금 출금이 들어 있는지부터 가려내야 합니다.

2022도8592 사건처럼 사이트 계좌에서 피고인 계좌로 송금된 총액 중 피고인이 직접 도박에 참가하기 위해 보낸 돈과 직접 얻은 수익이 얼마인지를 따로 특정해야 합니다. 구분이 가능하려면 사이트 내 회원 아이디별 베팅·당첨·환전 내역이 필요합니다. 운영자가 사용한 본인 계정이 어떤 것인지, 그 계정의 환전 이력과 송금 시점이 계좌 이체 내역과 일치하는지를 대조하는 작업입니다.

• 운영자 본인 회원 계정 확인 — 사이트 관리자 화면의 아이디별 베팅·당첨·환전 기록.

• 본인 베팅 송금 특정 — 사이트 계좌로 입금한 돈 중 본인 베팅 자금의 이체 내역.

• 본인 수익 환전 특정 — 사이트 계좌에서 본인 계좌로 나온 돈 중 본인 계정의 환전분.

• 회원 입금·수수료·운영비 구분 — 개설 대가로 볼 부분과 분리해서 정리.

다만 이 구분의 입증은 현실적으로 쉽지 않습니다. 본인 계정 기록이 남아 있지 않거나 차명 계정으로 베팅했다면 개설 수익과 구분하기 어렵고, 구분이 안 되는 부분은 불리하게 평가될 위험이 있습니다. 그래서 수사 초기부터 어떤 자료가 남아 있는지 확인하고 보전해 두어야 합니다.

직접 베팅 수익 제외의 한계 — 모두 빠지는 것은 아니다

이 법리를 운영자가 번 돈 전체를 지킬 수 있다는 뜻으로 이해하면 곤란합니다. 판결이 제외한 것은 어디까지나 개설자가 도박에 '참가하여' 얻은 수익입니다. 회원들이 사이트에 낸 판돈에서 운영자에게 돌아온 수수료, 환수금, 판돈 차액 같은 개설에 따른 수익은 여전히 개설죄의 범죄수익으로 추징될 수 있습니다. 앞서 본 사건에서도 전체 271,860,962원 중 249,060,962원이 추징되었습니다.

또 베팅 수익을 제외받는 것과 베팅 행위 자체가 처벌되지 않는 것은 별개의 문제입니다. 개설자가 직접 도박에 참가한 행위는 형법 제246조의 도박죄에 해당할 수 있고, 상습성이 인정되면 같은 조 제2항에 따라 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금으로 가중됩니다. 추징에서 빠지는 이유는 도박죄가 되지 않아서가 아니라 개설죄 사건의 범죄수익이 아니기 때문입니다.

운영자 본인의 베팅 입금이 오히려 불리하게 작용할 수도 있습니다. 운영자 본인이 사이트 계정으로 베팅한 사실이 확인되면 별도의 도박 혐의로 수사가 확대될 가능성도 열려 있습니다. 어느 자료를 어떤 취지로 제출할지는 사건 전체 구도를 보고 판단해야 합니다.

추징액을 다투는 절차 — 수사 단계부터 항소심까지

추징은 판결 주문에 함께 선고되고, 추징액 산정이 잘못되었다면 항소 이유가 됩니다. 2022도8592 사건도 원심인 항소심에서 추징 범위가 조정된 뒤 대법원에서 확정된 경우입니다. 따라서 제1심에서 이 쟁점을 놓쳤더라도 항소심에서 추징 대상 금액의 범위를 다툴 수 있고, 판결 선고 전에 법원이 추징액을 특정하는 과정에서 의견을 개진하는 것이 중요합니다.

수사 단계부터 수사기관이 어떤 계좌와 어떤 기간을 기준으로 금액을 잡는지 확인해 두어야 합니다. 변론에서는 의견서에 계좌별 입출금표를 붙이고, 베팅 계정 기록과 이체 내역의 대응 관계를 보여주는 방식이 설득력을 가집니다. 단순히 '내가 번 돈'이라고 주장하는 것이 아니라 어느 금액이 어느 거래에서 나왔는지를 숫자와 자료로 증명해야 합니다.

자료가 많고 복잡할수록 시간 순서로 정리한 표가 효과적입니다. 수사기관이 산출한 추징 대상 금액이 어떤 계좌 기준인지, 중복 계산된 이체는 없는지, 회원 간 환전이 이중으로 집계되지 않았는지도 함께 점검해야 합니다. 추징액이 줄어들면 그만큼 실질적인 부담도 줄어듭니다.

자주 묻는 질문

Q. 도박사이트 운영자가 직접 베팅해서 딴 돈은 전부 추징을 피할 수 있나요?

A. 대법원 2022도8592 판결에 따르면 개설자가 직접 도박에 참가해 얻은 수익은 도박공간개설로 얻은 범죄수익이 아니어서 개설죄의 추징 대상에서 제외됩니다. 다만 이는 직접 참가로 얻은 수익에 한하고, 회원들의 판돈에서 비롯된 개설 수익은 그대로 추징될 수 있습니다.

Q. 직접 베팅한 행위는 따로 처벌받지 않나요?

A. 도박공간개설죄와 도박죄는 별개의 범죄이므로 직접 베팅한 행위는 형법 제246조 제1항의 도박죄에 해당할 수 있습니다. 도박죄는 1천만원 이하의 벌금이며, 상습성이 인정되면 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금으로 가중됩니다. 추징에서 빠지는 것과 처벌 여부는 따로 판단됩니다.

Q. 사이트 계좌에서 제 계좌로 들어온 돈이 전부 범죄수익으로 계산되나요?

A. 수사기관이 계좌 이체 총액을 기준으로 추징액을 산정하는 경우가 많습니다. 그 안에 본인이 직접 베팅한 돈과 그 수익이 섞여 있다면 해당 부분을 따로 특정해 제외를 주장할 수 있습니다. 2022도8592 사건에서도 총 송금액 중 직접 참가분 22,800,000원이 제외되었습니다.

Q. 검사가 기소하지 않은 도박 행위의 수익을 법원이 알아서 추징할 수 있나요?

A. 공소제기 없이 몰수·추징만 따로 선고하는 제도는 없어서 불고불리의 원칙상 허용되지 않습니다. 몰수·추징은 공소가 제기된 공소사실과 관련이 있어야 하고, 이 법리는 범죄수익은닉규제법에 따른 추징에도 마찬가지로 적용됩니다.

Q. 이미 써버려서 돈이 없으면 추징은 어떻게 되나요?

A. 몰수할 수 없는 경우 형법 제48조 제2항과 범죄수익은닉규제법 제10조 제1항에 따라 그 가액을 범인으로부터 추징할 수 있습니다. 돈이 남아 있지 않아도 추징 선고는 가능하므로 추징액이 얼마로 산정되는지가 중요합니다.

Q. 추징액이 과다하게 계산된 것 같으면 어떻게 다투나요?

A. 추징 범위를 다투는 의견은 항소 단계에서도 제출할 수 있습니다. 계좌별 입출금표와 본인 계정의 베팅·환전 기록을 대응시켜 어느 금액이 개설과 무관한지 구체적으로 보여주는 것이 핵심입니다. 자료가 사라지기 전에 확보하는 것이 우선입니다.

맺음말

도박공간개설죄는 도박죄와 별개의 독립된 범죄이고, 개설자가 직접 도박에 참가해 얻은 수익은 개설로 얻은 범죄수익이 아니라는 것이 대법원 2022도8592 판결의 요지입니다. 그래서 같은 계좌에 들어 있는 돈이라도 개설행위에서 나온 부분과 베팅으로 딴 부분을 나누어 추징 대상을 따져야 합니다. 여기에 공소가 제기된 사실과 관련된 범위에서만 추징할 수 있다는 불고불리의 한계가 더해져 추징액이 달라질 수 있습니다.

다만 직접 베팅한 수익이 추징에서 빠진다는 것이 처벌이나 다른 수익의 추징까지 면해 준다는 뜻은 아닙니다. 어떤 금액이 어느 행위에서 나왔는지를 계좌 내역과 사이트 기록으로 구분하는 일이 결국 쟁점의 핵심입니다. 추징 통보를 받았다면 산정 근거부터 확인하고 자료를 보전하는 것에서 시작하시길 권합니다.

조력이 필요하시면 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.