개정 형사소송법상 공소기각 판단 기준 

수사절차에 위법이 있다면 공소기각될까요? 개정 형사소송법의 판단 기준

핵심정리

• 공소기각 판결은 공소제기의 절차나 요건에 문제가 있어 유무죄를 판단하지 않고 재판을 종결하는 판결로, 무죄판결과 구별됩니다.

• 개정 형사소송법은 중대한 위법수사에 기한 공소제기와 소추재량권을 현저히 일탈한 공소제기를 독립적인 공소기각 사유로 명문화했습니다.

• 수사과정에 위법이 있거나 기소가 부당하다는 사정만으로 공소기각이 인정되는 것은 아닙니다. 위법의 경위와 정도, 권리 침해, 공소제기와의 관련성 등을 검토해야 합니다.

• 공소사실에 대한 변론을 준비하면서, 개별 증거의 증거능력과 공소제기 자체의 적법성을 구분하여 다툴 필요가 있는지 살펴야 합니다.

2026년 10월 2일부터 개정 형사소송법이 시행되었습니다. 검찰청이 폐지되고 공소청과 중대범죄수사청(중수청)이 출범하면서, 수사는 경찰·중수청 등 수사기관이, 공소제기와 공소유지는 공소청이 담당하는 체계로 바뀌었습니다.

이번 개정에는 수사절차뿐만 아니라 공판절차에 관한 변화도 포함되어 있습니다. 그중 주목할 만한 것이 공소기각 판결 사유의 추가입니다. 공소기각 판결은 공소제기의 절차나 요건에 문제가 있어 공소사실에 대한 유무죄를 판단하지 않고 재판을 종결하는 이른바 ‘형식재판’으로, 범죄가 성립하지 않거나 범죄사실의 증명이 부족하다고 판단하여 선고하는 무죄판결과는 구별됩니다.

이번에는 새로 추가된 공소기각 판결의 사유와 그 의미에 대해 알아보겠습니다.

개정 형사소송법은 어떤 공소기각 사유를 추가했나요?

검사가 공소를 제기하면 법원은 공소사실에 대한 유무죄를 판단합니다. 그러나 공소제기 자체에 법률상 문제가 있는 등 공소기각 판결 사유가 있다면 법원은 유무죄에 대한 실체적인 판단에 앞서 공소기각 판결을 선고하여야 합니다.

종전 형사소송법은 공소제기의 절차가 법률의 규정을 위반하여 무효인 경우를 공소기각 사유로 규정하고 있었고, 대법원은 이를 근거로 위법한 함정수사에 기한 공소제기나 소추재량권을 현저히 일탈한 공소제기의 효력을 부정하기도 하였습니다.

이번 개정은 이러한 판례법리를 반영하여 ‘중대한 위법수사’와 ‘소추재량권의 현저한 일탈’을 독립적인 공소기각 사유로 명문화하는 한편, 종전의 포괄적인 규정을 ‘그 밖에 공소제기의 절차가 법률의 규정을 위반하여 무효일 때’라는 보충적 규정으로 변경하였습니다.

위법수집증거 배제와 공소기각은 어떻게 다른가요?

수사기관은 범죄를 수사하는 과정에서 법률이 정한 절차를 준수하여야 합니다. 만일 수사과정에서 절차상 위법이 있어 그 과정에서 수집된 증거의 증거능력이 없다고 인정되면 그 증거는 유죄 인정의 증거가 될 수 없습니다. 다만 위법하게 수집된 개별 증거의 증거능력이 부정되더라도, 다른 적법한 증거만으로 공소사실이 증명된다면 유죄판결이 선고될 수 있습니다.

이번 개정은 한 걸음 더 나아가 중대한 위법수사에 기하여 공소가 제기된 경우 법원이 공소사실에 대한 유·무죄를 판단하지 않고 공소기각 판결을 선고하도록 하였습니다. 개별 증거의 증거능력을 판단하는 것과 별개로, 수사과정의 중대한 위법을 이유로 공소제기 자체의 적법성을 다툴 수 있도록 한 것입니다.

수사과정에서 위법이 발견되면 언제나 공소기각되나요?

다만 수사과정에서 위법이 발견되었다고 해서 언제나 공소기각 판결 사유가 되는 것은 아닙니다. 법률은 단순한 ‘위법수사’가 아니라 ‘중대한 위법수사에 기하여’ 공소가 제기되었을 것을 요구하고 있습니다. 따라서 구체적인 사건에서 어떠한 위법행위가 있었는지, 그 위법에 이르게 된 경위와 내용 및 정도는 어떠한지, 그로 인해 피의자의 권리가 어느 정도 침해되었는지, 그러한 위법수사와 공소제기 사이에 어떠한 관련성이 있는지 등을 종합적으로 검토해야 합니다.

과거 대법원은 수사기관이 원래 범의가 없는 사람에게 사술이나 계략 등을 사용하여 범의를 유발한 위법한 함정수사에 기한 공소제기는 절차가 법률의 규정을 위반하여 무효인 경우에 해당한다고 판단했습니다. 개정 형사소송법은 종전에도 판례를 통해 인정되어 온 위법수사에 기한 공소기각 법리를 명문화하였다는 의미가 있습니다.

다만 개정 형사소송법상 '중대한 위법수사'의 구체적인 판단기준과 적용 범위는 아직 명확하게 확립되지 않았으므로, 향후 추이를 주의 깊게 살펴볼 필요가 있습니다. 실무적으로는 수사과정에서의 위법이 존재하는 경우 관련 증거의 증거능력을 다투는 동시에 그것이 중대한 위법수사에 해당하는지, 당해 공소제기가 그로 인한 것인지 등을 검토해 공소기각 판결을 별도로 구할 필요가 있는지 판단해야 합니다.

소추재량권을 현저히 일탈한 공소제기는 무엇인가요?

개정 형사소송법은 검사가 소추재량권을 현저히 일탈하여 공소를 제기한 경우에도 공소기각 판결을 선고하도록 하였습니다. 이는 종래 판례에서 논의되어 온 공소권 남용에 관한 법리를 법률에 명시한 것입니다. 과거 대법원은 검사가 기소유예 처분을 하였다가 약 4년 후 특별한 사정변경 없이 다시 공소를 제기한 사안에서, 검사의 자의적인 공소권 행사로 피고인이 실질적인 불이익을 받았다는 이유로 소추재량권의 현저한 일탈을 인정했습니다.

이와 관련하여 개정 형사소송법에는 검사가 공소의 제기와 유지 과정에서 객관성과 중립성을 지켜야 하고, 피의자 또는 피고인의 정당한 이익을 위하여 필요한 조치를 하여야 한다는 ‘검사의 객관의무’도 명문화되었습니다.

다만 검사에게는 공소제기 여부를 결정할 재량이 인정되므로, 공소제기가 부당하다는 사정만으로 소추재량권의 현저한 일탈이 인정되는 것은 아닙니다. 공소제기에 이르게 된 구체적인 경위와 목적, 피고인에게 발생한 불이익 등을 종합하여 검사의 공소권 행사가 법률상 허용되는 재량의 범위를 현저히 벗어났는지를 판단해야 합니다.

한편, 범죄의 성립 여부나 범죄사실의 증명을 다투는 것은 공소권 남용을 다투는 것과 다른 문제이므로, 공소제기에 이르게 된 경위나 목적 등 소추재량권의 행사 자체에 관한 사정과 구분하여 검토할 필요가 있습니다.

공소기각을 검토할 때 어떤 변론을 함께 준비해야 하나요?

이번 개정으로 중대한 위법수사와 소추재량권의 현저한 일탈이 독립적인 공소기각 사유로 명문화되었지만, 실제 인정 범위는 향후 관련 판례를 통해 구체화될 필요가 있습니다. 따라서 수사절차에 위법이 있다는 이유만으로 공소기각 판결이 선고될 가능성을 지나치게 낙관해서는 안 됩니다.

결국 피고인은 공소사실에 대한 실체적인 변론을 충실히 준비하면서, 수사과정의 위법과 공소제기 경위 등을 종합하여 공소기각을 별도로 주장할 필요가 있는지 검토해야 합니다. 이러한 주장을 뒷받침하려면 수사 초기부터 절차상 위법 여부와 관련 자료를 면밀하게 확인하고, 공판단계에서 이를 적절한 법적 주장으로 구성하는 것이 중요합니다. 이에 수사단계에 참여하고 이를 토대로 대응전략을 검토해 공판단계까지 수행할 수 있는 변호사의 조력은 여전히 매우 중요합니다.

자주 묻는 질문

Q. 공소기각 판결을 받으면 무죄로 인정된 것인가요?

공소기각 판결은 유무죄를 판단하지 않고 절차나 요건의 문제로 재판을 종결하는 판결입니다. 범죄가 성립하지 않거나 증명이 부족하다고 판단하는 무죄판결과는 구별됩니다.

Q. 위법하게 수집된 증거가 배제되면 재판도 끝나나요?

개별 증거의 증거능력이 부정되더라도 다른 적법한 증거로 공소사실이 증명되면 유죄판결이 선고될 수 있습니다. 중대한 위법수사에 기한 공소제기인지와 공소기각을 주장할 필요가 있는지는 별도로 검토해야 합니다.

Q. 공소기각을 주장하면 혐의에 대한 반박은 준비하지 않아도 되나요?

공소사실에 대한 실체적인 변론도 충실하게 준비해야 합니다. 공소기각 사유의 인정 여부를 낙관하기보다, 혐의에 대한 반박과 수사·기소 절차의 적법성에 관한 주장을 함께 검토할 필요가 있습니다.

호암은 수사절차의 위법성과 공소기각 사유를 어떻게 검토하나요?

수사절차에 문제가 있었다면 어떤 위법이 발생했고, 그것이 권리 침해와 공소제기에 어떻게 이어졌는지 살펴야 합니다. 개별 증거를 다투는 주장과 공소제기 자체를 다투는 주장을 구분하는 것도 중요합니다.

법무법인 호암 금융·기업형사센터는 공소기각 사유를 검토할 때 다음 사항에 집중합니다.

첫째, 수사 경과와 절차상 위법을 구체적으로 확인합니다.

수사기록과 의뢰인의 설명, 관련 자료를 대조하여 문제된 행위와 발생 경위를 정리합니다. 위법의 내용과 정도, 그로 인한 권리 침해를 살펴 공소기각 사유에 해당하는지 검토합니다.

둘째, 위법수사와 공소제기의 관련성, 기소 경위를 분석합니다.

문제된 수사가 공소제기에 어떤 영향을 미쳤는지 확인합니다. 공소권 남용이 문제되는 경우에는 기소에 이른 경위와 목적, 피고인에게 발생한 불이익 등 소추재량권 행사에 관한 사정을 구분하여 살핍니다.

셋째, 증거능력과 공소기각에 관한 주장을 공판 대응에 반영합니다.

개별 증거의 증거능력을 다툴 부분과 공소기각을 별도로 주장할 부분을 정리합니다. 공소사실에 대한 실체적인 변론도 함께 준비하여, 각 주장에 필요한 근거를 제시합니다.

수사절차나 공소제기의 적법성에 의문이 있다면, 문제된 수사행위와 기소 경위, 이를 뒷받침하는 자료부터 확인하시기 바랍니다