미성년 피의자 조서 방어권 침해, 국가배상이 인정되는 기준과 입증 방법 

자녀가 경찰 조사를 받고 나왔는데, 조서에는 아이가 하지 않은 말이 적혀 있거나 변호인도 보호자도 없이 장시간 조사를 받은 사실이 뒤늦게 드러나는 경우가 있습니다. 이후 사건이 불송치·불기소·무죄로 끝나더라도, 그 조서가 영장 청구와 구속의 근거가 되었다면 피해는 이미 발생한 뒤입니다. 이때 국가에 책임을 물을 수 있는지가 핵심 질문입니다. 이 글에서는 미성년 피의자 조사에서 방어권이 침해된 조서가 만들어졌을 때 국가배상이 어떤 요건으로 성립하는지, 무엇을 입증해야 하는지 차례로 짚어보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

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국가배상 책임의 틀 — 국가배상법 제2조의 세 가지 요건

수사기관의 위법한 조사에 대한 배상 책임은 국가배상법 제2조 제1항이 정합니다. 공무원이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입혔다면 국가가 배상해야 한다는 규정입니다. 풀어 쓰면 ① 공무원의 직무집행 ② 고의 또는 과실에 의한 법령 위반 ③ 손해의 발생과 인과관계, 세 가지를 갖춰야 합니다. 경찰관·검사가 피의자를 신문하고 조서를 작성하는 행위는 전형적인 직무집행에 해당하므로 첫 번째 요건은 대체로 다툼이 없습니다.

실제 싸움은 두 번째와 세 번째에서 벌어집니다. 여기서 말하는 '법령'은 형사소송법 같은 법률 조문만이 아니라 인권 존중과 적법절차 같은 일반 원칙까지 포함해 넓게 보는 것이 판례의 입장입니다. 다만 수사 결과 무죄가 나왔다거나 불기소가 되었다는 사실만으로 수사가 위법해지는 것은 아닙니다. 대법원 2002. 2. 22. 선고 2001다23447 판결은 검사의 공소제기에 관해, 당시 증거로 유죄의 혐의를 인정할 만한 상당한 이유가 있었는지를 판단 시점에서 보아야 하고 결과가 뒤집혔다는 이유로 곧바로 위법·과실을 인정할 수 없다는 취지를 밝혔습니다. 그래서 '결과가 억울하다'가 아니라 '조사 과정에서 어떤 규정을 어떻게 어겼는가'를 특정하는 것이 출발점입니다.

• 직무집행 — 경찰관·검사의 피의자신문과 조서 작성은 직무집행에 해당.

• 법령 위반 — 형사소송법상 신문 절차 규정과 인권 존중·적법절차 원칙을 어긴 사정을 특정.

• 고의·과실 — 합리적인 수사관이라면 지켜야 할 주의의무를 소홀히 했는지가 기준.

• 손해·인과관계 — 위법한 조서가 구속·기소·정신적 고통으로 이어졌다는 연결고리 입증.

무죄 결과만으로는 국가배상이 되지 않는다 — 조사 과정에서 어떤 규정을 어떻게 어겼는지를 특정해야 위법이 인정된다.

대법원 2020. 4. 29. 선고 판결 — 조서 작성 과정의 과실을 인정한 사례

미성년 피의자의 조서와 국가배상을 이야기할 때 가장 먼저 언급되는 것이 2020. 4. 29. 선고 대법원 판결입니다. 보도된 내용에 따르면, 수원에서 발생한 사건에서 중학생이던 청소년 피의자들이 지적장애 성인에 대한 성폭행 혐의로 조사를 받고 영장에 의해 체포·구금되었다가 풀려났고 이후 혐의 없음 처분을 받았습니다. 청소년들과 부모가 국가를 상대로 소송을 냈고, 법원은 사법경찰관이 제1회 피의자신문조서를 작성하면서 실제로는 길게 이어진 질문과 짧은 대답을 짧은 질문과 긴 대답의 형태로 바꿔 기재해, 마치 피의자가 스스로 상세하게 진술한 것처럼 보이게 만든 점을 직무상 과실로 보았습니다.

이 판결이 주는 기준은 두 가지입니다. 첫째, 수사기관의 조서 작성 의무 위반이 피의자의 방어권을 실질적으로 침해했다면 국가가 그 손해를 배상해야 한다는 점입니다. 둘째, 피의자가 미성년자이거나 사회적 약자인 경우에는 불이익이 없도록 더 신중해야 하는 가중된 주의의무가 있다는 점입니다. 다만 같은 보도에 따르면 법원은 수사기관이 고의로 진술을 조작했다거나 전체 수사가 적법절차를 위반했다고까지는 보지 않았고, 인정된 위자료도 청구액에 크게 못 미치는 100만~300만원 수준이었습니다. 책임은 인정되지만 배상 범위는 제한적일 수 있다는 현실적인 한계까지 함께 읽어야 합니다.

미성년 피의자 조사에서 지켜져야 하는 절차 — 어디까지가 의무인가

방어권 침해를 주장하려면 먼저 수사기관이 지켜야 할 절차가 무엇인지 알아야 합니다. 형사소송법 제244조의3은 사법경찰관이 신문 전에 진술거부권, 진술하지 않아도 불이익이 없다는 점, 포기한 진술은 법정에서 유죄의 증거가 될 수 있다는 점, 변호인의 조력을 받을 수 있다는 점을 알려야 한다고 정합니다. 알려 준 뒤에는 피의자가 그 권리를 행사할 것인지 물어 답변을 조서에 기재해야 하고, 그 답변은 피의자가 자필로 쓰거나 서명하게 해야 합니다. 제243조의2는 피의자나 법정대리인 등이 신청하면 정당한 사유가 없는 한 변호인이 신문에 참여하도록 해야 한다고 정합니다.

미성년자에게 특별히 의미가 큰 규정은 제244조의5입니다. 피의자의 연령·성별·국적 등을 고려해 심리적 안정과 원활한 의사소통이 필요한 경우, 직권 또는 피의자·법정대리인의 신청으로 신뢰관계에 있는 사람, 예를 들어 부모를 동석하게 할 수 있습니다. 조문이 '할 수 있다'로 되어 있어 동석이 자동으로 보장되는 것은 아닙니다. 그래서 신청을 했는데도 합리적 이유 없이 거부되었는지, 신청 기회 자체를 알려 주지 않았는지가 쟁점이 됩니다. 또한 제244조는 조서를 피의자에게 열람시키거나 읽어 주고, 진술한 대로 적히지 않았거나 사실과 다른 부분이 있는지 물어 이의가 있으면 추가로 기재하고 이의 부분도 읽을 수 있게 남겨 두라고 정합니다.

• 진술거부권 등 고지(제244조의3) — 4가지 사항을 알리고 행사 여부 답변을 조서에 기재.

• 변호인 참여(제243조의2) — 신청 시 정당한 사유가 없는 한 신문 참여를 허용.

• 신뢰관계인 동석(제244조의5) — 연령 등을 고려해 필요하면 직권 또는 신청으로 동석 가능.

• 조서 열람·이의 기재(제244조) — 진술한 대로 적혔는지 확인하고 이의를 남길 기회 제공.

• 조사과정 기록(제244조의4) — 도착·개시·종료 시각 등 진행경과를 기록.

어떤 행위가 '방어권 침해'가 되는가 — 위법성 판단의 구체 유형

방어권 침해는 추상적으로 주장해서는 인정되지 않고, 구체적인 행위로 나눠 입증해야 합니다. 대표적인 유형은 세 가지입니다. 하나는 고지 의무의 누락입니다. 진술거부권과 변호인 조력권을 알려 주지 않았거나, 형식적으로만 읽어 주고 미성년자가 이해했는지 확인하지 않은 경우입니다. 다른 하나는 참여권 제한입니다. 부모나 변호인의 입회 요구를 정당한 사유 없이 거절하거나, 신문 중 변호인이 제기하려는 이의를 막은 경우입니다. 마지막은 조서의 왜곡 기재로, 질문과 답변의 형식을 바꾸거나 피의자가 하지 않은 진술을 적거나 부인 취지의 진술을 빼는 경우입니다.

미성년자의 경우 위법성은 성인보다 낮은 문턱에서 인정될 수 있습니다. 같은 질문이라도 어른에게는 정상적인 신문이지만 중학생에게는 유도신문이나 압박으로 작용할 수 있기 때문입니다. 야간 장시간 조사, 반복된 같은 질문, '인정하면 집에 보내 주겠다'는 식의 회유는 연령을 고려할 때 임의성을 의심하게 하는 사정입니다. 가정해 보면, 15세 피의자가 부모 연락 없이 밤 10시부터 새벽까지 조사를 받고 마지막에 서명했다면, 조사 시작·종료 시각 기록과 CCTV 출입 기록이 조서 내용의 임의성과 수사기관의 주의의무 위반을 가르는 핵심 자료가 됩니다.

방어권 침해는 '고지 누락·참여권 제한·조서 왜곡' 중 어느 행위인지를 특정해야 입증이 가능하다.

형사재판 단계의 구제와 국가배상의 관계 — 증거능력 배제는 별개다

방어권을 침해한 조서는 형사재판에서 먼저 다툴 수 있습니다. 형사소송법 제308조의2는 적법한 절차에 따르지 않고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다고 정합니다. 또 제312조 제3항에 따라 사법경찰관이 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것이고 피고인 또는 변호인이 공판에서 그 내용을 인정할 때에 한해 증거가 됩니다. 변호인이 내용 부인 의견을 내면 경찰 조서는 증거로 쓰이지 못합니다. 자백이 고문·폭행·협박·부당한 장기 구금·기망 그 밖의 방법으로 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 이유가 있으면 제309조에 따라 유죄 증거로 쓸 수 없습니다.

다만 형사재판에서 증거로 배제되는 것과 국가배상이 성립하는 것은 서로 다른 문제입니다. 증거능력 배제는 '이 조서를 재판에 쓸 수 있는가'를 묻는 것이고, 국가배상은 '공무원의 과실 있는 위법행위로 손해가 생겼는가'를 묻는 것입니다. 형사재판에서 조서의 증거능력이 부정되었다면 위법성 입증에 매우 유리한 자료가 되지만, 그것이 곧 국가배상 승소를 뜻하지는 않습니다. 반대로 형사재판에서 증거능력이 인정되었더라도 조서 작성 과정의 과실로 구속 등 별도의 손해가 생겼다면 배상을 구할 여지가 남습니다. 두 절차의 판단 기준과 입증 책임이 다르므로 각각 별도로 준비해야 합니다.

손해와 인과관계 — 무엇을 배상받을 수 있는가

국가배상 소송에서 가장 많이 막히는 지점은 손해와 인과관계입니다. 조서가 위법하게 작성되었더라도 그것이 구속영장 발부나 기소의 결정적 근거가 되었는지, 아니면 다른 증거만으로도 같은 결과가 나왔을 것인지가 다투어집니다. 법원은 위법한 조서가 없었더라면 구속이나 기소에 이르지 않았을 것이라는 관계를 요구하므로, 영장 청구서·수사보고서에 그 조서가 어떻게 인용되었는지 확인해야 합니다. 조서 외에 피해자 진술이나 객관적 증거가 충분하다면 인과관계가 부정될 가능성이 높습니다.

손해의 종류는 대체로 정신적 손해, 즉 위자료가 중심입니다. 위 2020년 판결에서도 인정된 금액이 100만~300만원대였듯이, 수사 과정의 위법만으로 큰 금액이 인정되기는 쉽지 않습니다. 구속 기간이 길었거나 학업·진로에 구체적 차질이 입증되면 금액이 달라질 수 있습니다. 미성년 본인의 위자료와 별도로 부모 등 가족의 정신적 고통에 대한 위자료도 청구할 수 있습니다(국가배상법 제3조 제5항). 변호인 선임 비용이나 치료비는 위법행위와의 상당인과관계가 입증되는 범위에서 다투게 됩니다(같은 조 제4항). 청구 전에 기대 가능한 금액을 현실적으로 가늠해야 소송의 실익을 판단할 수 있습니다.

청구 절차와 시효 — 소송으로 바로 갈 수 있고, 기한은 지켜야 한다

국가배상은 국가배상법 제9조에 따라 배상심의회에 신청하지 않고도 곧바로 법원에 소송을 낼 수 있습니다. 피고는 해당 수사기관 소속 공무원이 아니라 대한민국이고, 법무부 장관이 국가를 대표합니다. 미성년자 본인은 소송능력이 제한되므로 법정대리인인 부모가 대리해 청구하게 됩니다. 청구원인에는 어느 시각에 어떤 조사가 이루어졌고 어떤 규정을 어떻게 위반했는지, 그로 인해 어떤 손해를 입었는지를 시간순으로 정리해 구체적으로 적어야 합니다.

가장 조심할 것은 소멸시효입니다. 국가배상법 제8조에 따라 민법이 적용되고 국가를 상대로 한 금전채권은 국가재정법상 5년의 시효가 있어, 손해와 가해자를 안 날부터 3년 또는 불법행위를 한 날부터 5년 안에 청구해야 합니다. 형사사건이 끝난 뒤에야 조서의 문제점을 알게 되는 경우가 많아 언제 '손해를 안 날'로 볼지가 다투어질 수 있으므로, 무죄·불기소 확정 시점을 기록해 두고 서둘러 준비하는 것이 안전합니다. 증거 보존 측면에서도 기록 열람·복사는 빠를수록 좋습니다.

증거 확보 방법 — 소송에서 승패를 가르는 자료

수사기관 내부의 사정은 청구인이 직접 확인하기 어렵기 때문에 증거를 계획적으로 모아야 합니다. 먼저 형사사건이 진행되었다면 검찰이나 법원에서 수사기록 열람·등사를 신청해 피의자신문조서, 조사 시작·종료 시각이 적힌 기록, 진술거부권 고지 및 답변 부분을 확보합니다. 신문과정이 영상녹화되었다면 녹화물과 조서를 대조해 질문과 답변이 바뀌어 적힌 부분을 찾는 것이 가장 직접적인 입증 방법입니다. 부모가 조사 당일 경찰서에 남긴 통화 내역, 문자, 출입 기록, 입회 요청 정황도 모아 둡니다.

동시에 형사사건의 판결문이나 불송치·불기소 결정서도 중요합니다. 결정서에 조서의 신빙성을 부정하는 판단이 담겨 있다면 이는 위법·과실 입증의 간접 근거가 됩니다. 필요하면 소송 중 문서제출명령이나 사실조회를 통해 상대방이 보관한 자료를 확보합니다. 입증 책임은 원칙적으로 청구인에게 있다는 점을 전제로, 소장을 내기 전에 확보 가능한 자료를 먼저 가늠해 보아야 합니다.

자주 묻는 질문

Q. 무죄나 불기소가 나오면 국가배상은 자동으로 되나요?

A. 자동으로 되지 않습니다. 결과가 뒤집혔다는 사실만으로는 수사기관의 위법이나 과실이 인정되지 않고, 조사 과정에서 구체적으로 어떤 법령을 어떻게 위반했는지를 입증해야 합니다. 다만 무죄 판결문이나 불기소 이유서는 위법성 입증의 참고 자료가 됩니다.

Q. 부모가 없이 미성년자가 조사받은 것 자체가 위법인가요?

A. 형사소송법 제244조의5는 신뢰관계인 동석을 '할 수 있다'고 정하고 있어 동석이 없었다는 사실만으로 곧바로 위법이 되지는 않습니다. 하지만 부모나 변호인이 동석·참여를 신청했는데 합리적 이유 없이 거부되었다면 위법 판단의 중요한 사정이 됩니다.

Q. 조서에 서명을 했다면 더 이상 다툴 수 없나요?

A. 서명이 있더라도 다툴 수 있습니다. 서명은 조서를 읽고 확인했다는 의미일 뿐, 질문이 바뀌어 적혔거나 하지 않은 진술이 기재되었다는 사정을 가리지 않습니다. 영상녹화물이 있다면 조서와 비교해 불일치를 입증할 수 있습니다.

Q. 국가배상을 청구하면 담당 경찰관 개인도 책임지나요?

A. 소송의 상대방은 국가이고, 공무원 개인에게 직접 배상을 청구하는 구조는 아닙니다. 다만 국가배상법 제2조 제2항에 따라 공무원에게 고의 또는 중대한 과실이 있으면 국가가 그 공무원에게 구상할 수 있습니다.

Q. 얼마나 받을 수 있나요?

A. 사안에 따라 다르지만 정신적 손해에 대한 위자료가 중심이라 큰 금액이 인정되기는 어렵습니다. 2020년 대법원 판결 사건에서도 인정액은 100만~300만원대였습니다. 구속 기간, 학업 차질, 사건 이후 입은 피해 입증 정도에 따라 달라지므로 청구 전에 현실적인 기대치를 점검해야 합니다.

Q. 언제까지 청구해야 하나요?

A. 손해와 가해자를 안 날부터 3년, 불법행위를 한 날부터 5년이 기준입니다. 형사사건이 길어졌다면 언제 알게 되었는지가 쟁점이 될 수 있으므로, 무죄나 불기소 확정 이후 지체 없이 준비하는 것이 안전합니다.

맺음말

미성년 피의자 조사에서 방어권을 침해한 조서가 만들어졌다면, 국가배상법 제2조의 요건에 따라 국가에 책임을 물을 길이 열려 있습니다. 다만 무죄라는 결과만으로는 부족하고, 고지 누락·참여권 제한·조서 왜곡 중 어떤 위법이 있었는지, 그것이 구속이나 기소 같은 손해로 이어졌는지를 증거로 입증해야 합니다. 미성년자에게는 수사기관이 더 신중해야 할 의무가 있다는 판례의 태도가 청구에 도움이 되지만, 인정되는 위자료 규모와 소멸시효의 한계도 함께 고려해야 합니다.

조사 당시의 기록과 형사사건 결과는 시간이 지날수록 확보하기 어려워집니다. 수원지방검찰청이나 관할 경찰서에서 이루어진 조사였다면 어떤 기록이 남아 있는지부터 확인해 보시길 권합니다.

조력이 필요하시면 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.