밖에서 성폭행한 뒤 피해자 집에 들어가면 주거침입강간인가요 

안녕하세요 [서울대] 법무법인 도모 대표변호사 고준용입니다.

최근 성폭력 사건 가운데 범행이 길거리나 차 안에서 시작되어 피해자의 집까지 이어지는 사례가 적지 않고, 이때 수사기관이 ‘주거침입강간’ 죄명을 적용하느냐에 따라 사건의 무게가 완전히 달라집니다.

혐의를 받는 쪽에서 상담을 오시면 “집 밖에서 있었던 일이니 주거침입강간은 아니다”, “피해자가 직접 문을 열어줬으니 침입이 아니다”라고 말씀하시는 경우가 많습니다. 반대로 피해자 가족분들은 “집까지 따라 들어왔으니 당연히 주거침입강간 아니냐”고 묻습니다. 그런데 실제 사건에서는 그 ‘밖’이 아파트 계단이었거나, 집 안에서 범행이 한 번 더 이어졌다는 사실이 드러나면서 양쪽의 예상이 모두 빗나가는 일이 생깁니다.

최근 대법원은 주거침입강간죄를 주거침입죄를 범한 후에 강간 등의 행위를 하여야 하는 일종의 신분범으로 보고, 선후가 바뀐 경우에는 강간죄와 주거침입죄가 따로 성립한다는 기준을 분명히 하고 있습니다. 다만 강간의 실행에 착수한 시점과 공동주택 공용부분의 법적 성격에 따라 같은 ‘집 앞 범행’이라도 결론이 정반대로 나올 수 있습니다.

아래에서는 밖에서 성폭행한 뒤 피해자 집에 들어간 경우 어떤 죄가 성립하는지, 그리고 어떤 사정이 있으면 주거침입강간이 다시 문제 되는지 판례를 중심으로 살펴보겠습니다.

1. 주거침입강간죄는 주거에 먼저 침입한 사람이 성폭행할 때 성립합니다

주거침입이 먼저, 강간이 나중이어야 한다는 ‘순서’가 이 죄의 뼈대입니다.

성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 성폭력처벌법) 제3조 제1항은 형법 제319조 제1항(주거침입), 제330조(야간주거침입절도), 제331조(특수절도) 등의 죄를 범한 사람이 강간, 유사강간, 준강간 등의 죄를 범한 경우 무기징역 또는 7년 이상의 징역에 처하도록 정하고 있습니다. 형법 제297조의 강간죄가 3년 이상의 유기징역인 것과 비교하면 하한이 두 배를 넘습니다.

핵심은 조문의 문언입니다. 법은 “주거침입의 죄를 범한 사람이” 강간의 죄를 범한 경우라고 적고 있습니다. 즉 이미 주거침입을 저지른 사람이라는 지위를 갖춘 상태에서 강간으로 나아가야 하고, 대법원은 이를 ‘일종의 신분범’이라고 표현합니다. 사적 공간의 평온을 깨고 들어온 사람이 그 안에서 성폭력까지 저지르면 피해자는 도망칠 곳도, 도움을 청할 곳도 없는 상태에 놓이기 때문에 법이 별도로 무겁게 처벌하는 것입니다.

따라서 따져야 할 것은 “범행이 어디서 끝났는가”가 아니라 “강간의 실행에 착수한 순간 이미 주거침입이 완성돼 있었는가”입니다. 대법원은 강간의 실행 착수를 실제 간음이 시작된 때가 아니라 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 개시한 때로 봅니다.

결국 첫 폭행·협박이 집 밖에서 시작됐는지, 주거 안에 들어간 뒤 시작됐는지가 죄명을 가르는 출발점이 됩니다.

주거침입강간죄는 ‘침입한 사람이 그 뒤에 성폭행한 경우’에만 성립하므로, 첫 폭행·협박의 시점과 장소가 죄명을 결정합니다.

2. 밖에서 성폭행한 뒤 피해자 집에 들어갔다면 강간죄와 주거침입죄가 따로 성립합니다

선후가 바뀌면 주거침입강간 하나가 아니라 두 개의 죄가 경합하는 구조가 됩니다.

질문하신 상황, 즉 길이나 차 안에서 먼저 성폭행을 하고 그 뒤 피해자의 집까지 따라 들어간 경우에는 강간의 실행에 착수할 당시 아직 주거침입이 없었습니다. 그 순간 행위자는 주거침입강간죄를 범할 수 있는 지위를 갖추지 못한 것입니다. 대법원은 이 문제를 다음과 같이 정리했습니다.

주거침입강제추행죄 및 주거침입강간죄 등은 사람의 주거 등을 침입한 자가 피해자를 간음, 강제추행 등 성폭력을 행사한 경우에 성립하는 것으로서, 주거침입죄를 범한 후에 사람을 강간하는 등의 행위를 하여야 하는 일종의 신분범이고, 선후가 바뀌어 강간죄 등을 범한 자가 그 피해자의 주거에 침입한 경우에는 이에 해당하지 않고 강간죄 등과 주거침입죄 등의 실체적 경합범이 된다. 그 실행의 착수시기는 주거침입 행위 후 강간죄 등의 실행행위에 나아간 때이다(대법원 2021. 8. 12. 선고 2020도17796 판결).

이 사건에서 피고인은 주점에서 자신을 부축해 준 피해자를 여자화장실로 끌고 들어가 문을 잠근 뒤 추행하고 유사강간을 시도했습니다. 원심은 화장실에 들어간 행위를 침입으로 보아 주거침입유사강간죄를 인정했지만, 대법원은 피해자의 반항을 억압한 채 억지로 끌고 들어간 물리력 행사 자체가 이미 유사강간을 위한 폭행의 개시라고 보았습니다. 화장실에 들어가기 전에 실행의 착수가 있었으니 그 시점의 피고인은 ‘주거침입죄를 범한 자’가 아니었다는 이유로 원심을 파기했습니다.

이 판결의 의미는 넓습니다. 밖에서 강간을 마친 경우뿐 아니라, 밖에서 폭행·협박을 시작해 피해자를 집 안으로 끌고 들어가 범행을 마친 경우에도 같은 법리로 주거침입강간이 부정될 수 있습니다. 이때는 강간죄(형법 제297조)와 주거침입죄(형법 제319조 제1항)가 각각 성립해 형법 제37조 전단의 경합범으로 처벌됩니다. 주거침입이 처벌되지 않는 것이 아니라, 별도의 죄로 더해지는 구조라는 점을 정확히 이해해야 합니다.

밖에서 이미 시작되거나 끝난 성폭행 뒤의 주거 진입은, 주거침입강간이 아니라 강간죄와 주거침입죄의 경합범으로 평가됩니다.

3. 집 안에서 다시 범행했거나 범행 장소가 공동주택 내부라면 결론이 달라집니다

‘밖’의 범위와 범행 횟수에 따라 주거침입강간이 다시 문제 됩니다.

첫 번째 갈림길은 집에 들어간 뒤 새로운 성폭행이 있었는지입니다. 대법원은 피해자를 1회 강간해 상처를 입힌 뒤 약 1시간 후 장소를 옮겨 다시 강간한 행위를, 범행 시간과 장소가 다르고 별개의 범의에서 이루어졌다는 이유로 실체적 경합범으로 보았습니다(대법원 1987. 5. 12. 선고 87도694 판결). 이 법리에 따르면 밖에서 1차 범행을 한 뒤 피해자 집에 침입하고, 그 안에서 새로운 폭행·협박으로 다시 간음했다면 2차 범행은 ‘주거침입죄를 범한 자’의 강간이 됩니다. 1차는 강간죄, 2차는 주거침입강간죄로 한 사건 안에서 두 죄명이 함께 기소될 수 있는 것입니다.

두 번째 갈림길은 당사자가 말하는 ‘밖’이 실제로 어디였는지입니다. 아파트나 빌라의 공용 공간은 법적으로 집 밖이 아닙니다.

다가구용 단독주택이나 다세대주택·연립주택·아파트 등 공동주택 안에서 공용으로 사용하는 엘리베이터, 계단과 복도는 주거로 사용하는 각 가구 또는 세대의 전용 부분에 필수적으로 부속하는 부분으로서 그 거주자들에 의하여 일상생활에서 감시·관리가 예정되어 있고 사실상의 주거의 평온을 보호할 필요성이 있는 부분이므로, 다가구용 단독주택이나 다세대주택·연립주택·아파트 등 공동주택의 내부에 있는 엘리베이터, 공용 계단과 복도는 특별한 사정이 없는 한 주거침입죄의 객체인 ‘사람의 주거’에 해당하고, 위 장소에 거주자의 명시적, 묵시적 의사에 반하여 침입하는 행위는 주거침입죄를 구성한다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도4335 판결).

이 사건 피고인은 귀가하던 피해자를 따라 아파트 엘리베이터에 함께 탄 뒤 폭행으로 반항을 억압하고 계단으로 끌고 가 강간했습니다. 원심은 엘리베이터와 계단이 사적 공간이 아니라며 강간상해죄만 인정했지만, 대법원은 강간할 목적으로 공용부분에 따라 들어온 순간 주거침입범의 신분을 갖추었다고 보아 파기했습니다. 당사자는 “집 밖 계단에서 있었던 일”이라고 생각해도, 법적으로는 이미 침입이 끝난 뒤의 범행이 될 수 있습니다.

세 번째는 “피해자가 문을 열어줬다”는 주장입니다. 대법원 전원합의체는 침입을 ‘거주자가 누리는 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것’으로 정의하고, 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위태양을 기준으로 판단한다고 밝혔습니다(대법원 2021. 9. 9. 선고 2020도12630 전원합의체 판결). 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 방법으로 들어간 경우에만 침입이 부정되는데, 방금 성폭행을 당한 피해자가 공포에 눌려 문을 연 것을 자유로운 승낙으로 보기는 어렵고, 집 안에 다른 가족이 있었다면 그들의 주거 평온도 함께 침해됩니다.

“밖에서 있었던 일”이라는 주장은 범행 장소가 공동주택 공용부분이었거나 집 안에서 새로운 범행이 이어졌다면 통하지 않습니다.

4. 적용되는 죄명에 따라 형량 구간과 집행유예 가능성이 크게 갈립니다

주거침입강간은 감경을 거쳐도 집행유예가 어려운 구간에서 출발합니다.

강간죄는 3년 이상의 유기징역, 주거침입죄는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금입니다. 두 죄가 경합범이 되면 형법 제38조 제1항 제2호에 따라 가장 무거운 강간죄의 장기에 2분의 1까지 가중하되 각 죄의 장기를 합산한 형기를 넘지 못하고, 하한은 강간죄의 3년이 유지됩니다. 정상참작감경(형법 제53조, 제55조)을 거치면 하한이 1년 6월까지 내려가므로, 3년 이하의 징역을 선고할 때 가능한 집행유예(형법 제62조)의 여지가 이론상 남습니다.

반면 주거침입강간죄는 무기징역 또는 7년 이상의 징역입니다. 정상참작감경을 해도 유기징역의 형기는 2분의 1인 3년 6월까지만 내려가 집행유예 요건인 3년 이하를 넘습니다. 다른 법률상 감경사유가 겹치지 않는 한 같은 사실관계에서 침입 시점 하나로 실형과 집행유예가 갈리는 셈입니다.

피해자가 다친 경우에는 격차가 더 벌어집니다. 강간으로 상해가 생기면 형법 제301조의 강간상해·치상죄로 무기 또는 5년 이상의 징역이지만, 주거침입강간으로 상해가 생기면 성폭력처벌법 제8조 제1항에 따라 무기징역 또는 10년 이상의 징역입니다. 또한 흉기나 위험한 물건을 지니고 범행했다면 주거침입 여부와 관계없이 성폭력처벌법 제4조 제1항의 특수강간죄로 무기징역 또는 7년 이상의 징역이 적용될 수 있습니다.

부수처분도 연동됩니다. 강간죄든 주거침입강간죄든 유죄가 확정되면 신상정보 등록대상자가 되고(성폭력처벌법 제42조 제1항), 등록기간은 선고형이 3년 이하면 15년, 3년 초과 10년 이하면 20년, 10년 초과면 30년입니다(같은 법 제45조 제1항). 주거침입강간은 법정형 하한이 7년이어서 등록기간도 사실상 20년 이상 구간에서 정해지게 됩니다.

침입 시점 하나로 법정형, 집행유예 가능성, 신상정보 등록기간까지 연쇄적으로 달라집니다.

5. 신고부터 재판까지, 범행 순서를 입증하는 절차로 진행됩니다

수사와 재판의 쟁점은 ‘첫 폭행·협박이 어디서 시작됐는가’로 모입니다.

이런 유형의 사건은 통상 ①관할 경찰서(수원 지역이라면 수원남부·수원중부경찰서 등) 신고·고소 접수 → ②피해자·피의자 조사와 함께 CCTV, 엘리베이터 영상, 공동현관 출입기록, 휴대전화 위치 기록 등 객관자료 수집 → ③검찰(수원 관내 사건은 수원지방검찰청) 송치 후 죄명 확정 및 기소 → ④법원(수원지방법원) 재판의 순서로 진행됩니다. 강간죄와 주거침입강간죄는 모두 단기 1년 이상의 징역에 해당하는 사건이어서 지방법원 합의부가 제1심을 맡습니다(법원조직법 제32조 제1항 제3호). 주거침입강간 혐의가 적용되면 법정형이 무거운 만큼 구속영장이 청구될 가능성도 높아집니다.

죄명이 수사 단계에서 사실상 정해지기 때문에, 사건 초기에 아래 순서로 사실관계를 확인해 두는 것이 좋습니다.

1. 첫 폭행·협박이 시작된 장소와 시각을 시간순으로 재구성하고, 그곳이 길·주차장 같은 외부인지, 공동현관 안쪽·엘리베이터·계단 같은 공동주택 공용부분인지 구분합니다.

2. 주변 CCTV, 엘리베이터 영상, 공동현관 출입기록, 통화·위치 기록은 보존기간이 짧으므로 즉시 보존과 확보를 요청합니다.

3. 집 안 진입 경위(누가 문을 열었는지, 강제로 들어갔는지)와 집 안에서 추가 범행이 있었는지를 정리해, 적용 죄명이 강간·주거침입 경합인지 주거침입강간인지 확인합니다.

이러한 자료를 바탕으로 성범죄 사건에 경험이 있는 변호사의 도움을 받으면, 피해자 측은 범행 순서를 입증할 객관자료를 빠짐없이 제출할 수 있고, 혐의를 받는 쪽은 사실과 다른 무거운 죄명이 붙지 않도록 침입 시점을 정확히 다툴 수 있습니다.

마치며

성폭력 사건은 충격과 두려움 때문에 피해자 측도, 혐의를 받는 쪽도 초기 대응이 늦어지는 경우가 많습니다. 그사이 CCTV 영상은 덮어쓰이고, 범행 순서에 대한 기억은 흐려집니다.

피해를 입은 쪽에서는 무엇이 어디서부터 있었는지를 시간순으로 기록하고 객관자료를 확보하는 것이 가장 중요합니다. 범행이 공동주택 공용부분에서 시작됐는지, 집 안에서 추가 범행이 있었는지에 따라 적용 죄명과 처벌 수위가 크게 달라집니다.

반대로 혐의를 받는 쪽에서도 “집 밖에서 있었던 일”이라는 말만으로는 방어가 되지 않습니다. 실제 진입 경위와 첫 유형력 행사 시점이 무엇이었는지, 객관자료가 그 순서를 어떻게 보여주는지를 정확히 따져야 사실과 다른 죄명이 붙는 것을 막을 수 있습니다.

저는 성범죄 사건에서 피해자를 대리한 쪽과 혐의를 받는 쪽 양쪽 사건을 모두 다뤄온 변호사로서, 같은 사건이라도 범행 순서를 어떻게 입증하느냐에 따라 법정형 자체가 달라지는 것을 여러 번 보아 왔습니다.

범행 순서 하나로 죄명이 갈리는 사건일수록 초기 정리가 결과를 좌우합니다. 지금 상황 판단이 어렵다면, 고준용 변호사를 찾아주시기 바랍니다.

자주 묻는 질문

Q. 밖에서 성폭행한 뒤 피해자 집 안까지 들어갔다면 주거침입강간인가요?

A. 그 자체로는 아닙니다. 대법원은 강간 후 주거에 침입한 경우 주거침입강간죄가 아니라 강간죄와 주거침입죄의 실체적 경합범이 된다고 봅니다. 다만 집 안에서 새로운 폭행·협박으로 다시 범행했다면 그 부분은 주거침입강간죄가 될 수 있습니다.

Q. 피해자가 직접 문을 열어줬다면 주거침입이 아닌가요?

A. 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 방법으로 들어간 경우에만 침입이 부정됩니다. 성폭행 직후 공포에 눌린 상태에서 문을 연 것을 자유로운 승낙으로 보기는 어렵고, 함께 사는 다른 가족의 주거 평온도 문제 됩니다.

Q. 아파트 계단이나 엘리베이터에서 범행했다면 ‘밖’에서 한 것 아닌가요?

A. 아닙니다. 공동주택 내부의 엘리베이터, 공용 계단과 복도는 특별한 사정이 없는 한 주거침입죄의 ‘사람의 주거’에 해당합니다. 범행 목적으로 그 공간에 들어간 뒤 폭행·협박을 시작했다면 주거침입강간죄가 성립할 수 있습니다.

Q. 피해자를 밖에서 붙잡아 집 안으로 끌고 들어가 범행한 경우는 어떤가요?

A. 집 밖에서 끌고 가기 위한 물리력 행사가 이미 강간을 위한 폭행의 개시로 평가되면, 주거에 들어가기 전에 실행의 착수가 있었던 것이 되어 주거침입강간죄는 부정될 수 있습니다. 이 경우에도 강간죄와 주거침입죄는 각각 성립합니다.

Q. 피해자와 합의하면 처벌을 받지 않나요?

A. 강간죄는 친고죄가 아니므로 합의했다고 해서 수사나 재판이 종결되지 않습니다. 합의는 양형에서 유리한 사정으로 참작될 뿐이고, 주거침입강간죄는 감경을 거쳐도 집행유예 요건을 넘는 구간이라는 점을 고려해야 합니다.

Q. 경찰 조사 연락을 받았는데 언제 변호사를 선임해야 하나요?

A. 첫 조사 전이 가장 좋습니다. 이 유형은 첫 폭행·협박이 시작된 시점과 장소에 대한 초기 진술이 죄명 자체를 좌우하고, 주거침입강간이 적용되면 구속 수사 가능성까지 대비해야 하기 때문입니다.