강제추행은 피해자가 눈치채지 못했어도 성립하나요 

안녕하세요 [서울대] 법무법인 도모 대표변호사 고준용입니다.

최근 회식이나 모임 자리에서 있었던 신체접촉이 시간이 한참 지난 뒤 고소로 이어지거나, 영상·목격자 진술을 통해 뒤늦게 문제가 드러나는 사건이 늘고 있습니다.

제가 상담한 분들 중에는 “상대방은 아무것도 모르고 있었으니 문제가 안 된다”, “본인이 그 자리에서 아무 말도 안 했는데 무슨 추행이냐”고 생각하신 경우가 많았습니다. 반대로 피해를 호소하는 쪽에서는 “자고 있어서 그때는 몰랐는데, 나중에 영상을 보고 알게 됐다”며 이 경우에도 처벌이 되는지 묻습니다. 그러나 막상 수사가 시작되면 “피해자가 몰랐다”는 말은 방어 논리가 되지 못하는 경우가 적지 않습니다.

최근 대법원은 강제추행의 성립 판단에서 피해자의 즉각적인 항의 여부나 저항의 정도가 아니라, 행위 자체의 객관적 성격과 피해자의 의사에 반하는 유형력 행사 여부를 중심으로 보고 있습니다. 또한 잠들거나 취해 인식 자체가 불가능한 상태는 별도의 죄인 준강제추행으로 다룹니다.

아래에서는 피해자가 눈치채지 못한 경우 강제추행이 어떤 경우에 성립하는지, 그리고 수사 단계에서 무엇이 쟁점이 되는지 살펴보겠습니다.

1. 피해자가 그 자리에서 알아채지 못했다는 사정만으로 범죄가 되지 않는 것은 아닙니다

강제추행죄는 피해자의 ‘인식’이 아니라 행위의 성격과 의사에 반하는 접촉 여부를 봅니다.

형법 제298조는 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 사람을 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처하도록 정하고 있습니다. 여기서 추행이란 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위를 말합니다.

많은 분들이 “피해자가 그 순간 불쾌감을 표현하지 않았으면 성립하지 않는다”고 오해하십니다. 하지만 추행 여부는 피해자가 그때 어떻게 반응했는지가 아니라, 행위의 경위·부위·방법·주위 상황 등을 종합해 객관적으로 판단됩니다. 피해자가 순간적으로 상황을 파악하지 못해 아무 말도 못 했다는 사정은 오히려 흔한 일로 취급됩니다.

따라서 “피해자가 눈치채지 못했다”는 사실 자체는 성립 여부를 가르는 기준이 아니라, 나중에 어떤 증거로 그 행위를 증명할 것인가의 문제로 이어집니다.

피해자가 그 순간 알아채지 못했다는 사정은 범죄 성립을 막는 사유가 아니라, 증명 방법의 문제입니다.

2. 깨어 있던 상태에서의 기습적 접촉은 저항이 없어도 강제추행이 됩니다

폭행 자체가 추행행위인 ‘기습추행’은 저항을 제압할 정도의 폭행이 필요 없습니다.

강제추행죄의 ‘폭행’은 상대방을 제압할 정도의 폭행에 한정되지 않습니다. 이른바 기습추행이라 불리는 유형에서는 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사, 즉 몸에 손을 대는 행위 자체가 폭행이면서 동시에 추행행위가 되고, 그 힘의 대소강약은 묻지 않습니다. 대법원은 다음과 같이 판시하고 있습니다.

강제추행죄는 폭행 또는 협박으로 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 이른바 기습추행의 경우도 포함되고, 이 경우의 폭행은 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있으면 족하며 그 힘의 대소강약을 불문한다(대법원 2020. 3. 26. 선고 2019도15994 판결).

위 사건에서 원심은 피해자가 곧바로 강하게 항의하지 않았다는 점 등을 들어 무죄 취지로 판단했지만, 대법원은 이를 받아들이지 않았습니다. 순간적으로 몸을 스치듯 만지고 넘어가는 접촉이라도, 피해자가 그 자리에서 아무 말을 하지 못했다는 이유만으로 성립이 부정되지 않는다는 뜻입니다.

실무에서는 지하철·버스 안, 회식 자리에서 옆자리에 앉아 허벅지나 어깨 쪽을 만지는 경우처럼 피해자가 한참 뒤에야 상황을 인식하는 사건이 많습니다. 이때 수사기관은 피해자가 접촉을 알게 된 시점이 아니라 접촉이 있었던 시점의 행위를 기준으로 봅니다.

저항이 없었다거나 그 순간 몰랐다는 사정은, 기습추행의 성립을 막지 못합니다.

3. 잠들거나 취해서 아예 인식할 수 없었다면 준강제추행으로 다룹니다

인식 자체가 불가능한 상태에서의 추행은 폭행이 없어도 형법 제299조로 처벌됩니다.

형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 추행을 한 경우 강제추행과 같은 형(10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금)으로 처벌하도록 하고 있습니다. 즉 “피해자가 눈치채지 못했다”는 상황이 가장 극단적으로 나타나는 경우, 곧 깊이 잠들었거나 술·약물로 정신을 잃은 상태가 바로 이 조문의 대상입니다.

대법원은 피해자가 깊은 잠에 빠져 있거나 술·약물 등에 의해 일시적으로 의식을 잃은 상태도 심신상실 또는 항거불능에 해당한다고 보며, 이는 준강제추행죄에서도 마찬가지라는 취지의 법리를 반복해 확인해 왔습니다(대법원 2012도2631 판결 등 참조). 이 경우에는 별도의 폭행이나 협박이 필요하지 않습니다.

쟁점은 크게 두 가지입니다. 첫째, 피해자가 실제로 인식·대응이 불가능한 상태였는지 여부입니다. 술에 취했더라도 어느 정도 판단 능력이 남아 있었다면 이 조문의 항거불능이 아닐 수 있고, 반대로 필름이 끊겼더라도 당시의 상태가 영상·진술로 확인되면 인정될 수 있습니다. 둘째, 행위자가 그 상태를 인식하고 이를 이용했는지 여부입니다. 상대가 잠들었는지 몰랐다는 주장이 흔히 나오는 이유입니다.

눈치채지 못한 정도가 ‘인식 불가능한 상태’라면, 폭행이 없어도 준강제추행으로 처벌될 수 있습니다.

4. 처벌 수위와 법정 형 외에 따라오는 불이익을 함께 봐야 합니다

벌금형이 선고되더라도 신상정보 등록 등 부수 처분은 별도로 문제됩니다.

강제추행과 준강제추행의 법정형은 모두 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금으로 같습니다. 또한 형법 제300조에 따라 미수범도 처벌되므로, 추행에 착수했지만 접촉에 이르지 못한 경우에도 문제가 될 수 있습니다.

실제 결과는 접촉 부위, 지속 시간, 반복성, 피해자와의 관계, 합의 여부 등에 따라 크게 달라집니다. 같은 죄명이라도 벌금형으로 끝나는 사건이 있는가 하면, 반복적이거나 피해자가 취약한 상태였다면 징역형이 선고되기도 합니다.

그리고 성폭력 범죄는 형이 확정되면 신상정보 등록 대상이 되고, 사건에 따라 취업제한 등 부수 처분이 함께 문제될 수 있다는 점도 간과해서는 안 됩니다. 벌금형이라고 해서 가볍게 볼 수 없는 이유입니다.

피해자와의 합의는 형의 감경 사유로 참작되지만, 그 시기와 방식에 따라 효과가 다르므로 수사 초기 단계부터 신중하게 접근해야 합니다.

5. 수사는 이렇게 진행되고, 초기 진술이 결과를 좌우합니다

피해자 진술 외에 CCTV·목격자·포렌식 자료가 수사의 중심이 됩니다.

피해자가 현장에서 알아채지 못한 사건은 ①고소장 접수 또는 112 신고(수원 지역이라면 수원남부·수원중부경찰서 등) → ②고소인·피의자 조사와 CCTV·블랙박스·휴대전화 자료 확보 → ③검찰 송치 및 수원지방검찰청의 처분 → ④기소 시 수원지방법원 재판의 순서로 진행됩니다. 현장에서 알아채지 못했다는 특성상 영상이나 제3자 진술이 사건의 핵심 증거가 되는 경우가 많습니다.

조사를 앞두고 있다면 다음 순서로 정리해 두는 것이 좋습니다.

1. 사건이 있었던 장소·시각과 당시 함께 있던 사람, 이동 경로를 기억나는 대로 시간순으로 정리합니다.

2. 당시 대화나 이후 주고받은 메신저 내용을 삭제하지 말고 그대로 보존합니다.

3. 음주 정도와 기억나는 범위를 정확히 구분해, 기억나지 않는 부분은 추측으로 진술하지 않습니다.

특히 증거를 지우거나 피해자에게 직접 연락해 설득하려는 행동은 오히려 불리하게 작용할 수 있으므로, 연락이 필요하다면 변호인을 통해 진행하는 것이 안전합니다.

마치며

피해자가 그 자리에서 아무 말도 하지 않았다는 이유로 “별일 아니겠지”라고 넘기다가 뒤늦게 수사 연락을 받고 크게 당황하시는 분들을 많이 봅니다.

피해를 입은 분의 입장에서는 당시에는 몰랐더라도 영상이나 주변 진술로 뒤늦게 알게 된 사실이 충분히 처벌의 근거가 될 수 있으니, 기억과 자료를 최대한 빨리 정리해 두시는 것이 중요합니다.

반대로 의심을 받는 분의 입장에서도 “상대가 몰랐으니 괜찮다”는 생각은 방어가 되지 못합니다. 당시 접촉의 정도, 상대방의 상태, 그 상태를 인식했는지 여부에 따라 결과가 완전히 달라집니다.

저는 성범죄 사건에서 피해를 주장하는 쪽과 혐의를 받는 쪽 양쪽 사건을 모두 다뤄온 변호사로서, 초기 진술 하나가 사건의 방향을 바꾸는 것을 여러 번 보아 왔습니다.

상황이 애매하다고 느껴지는 지금이 바로 상담이 필요한 시점입니다. 결론이 달라질 수 있는 마지막 지점에서, 고준용 변호사를 찾아주시기 바랍니다.

자주 묻는 질문

Q. 피해자가 자고 있어서 아무것도 몰랐다면 처벌이 안 되나요?

A. 처벌될 수 있습니다. 깊이 잠든 상태는 심신상실 또는 항거불능으로 평가될 수 있어 준강제추행이 문제되고, 법정형은 강제추행과 같습니다.

Q. 피해자가 당시에 아무 말도 안 했는데 나중에 고소할 수 있나요?

A. 가능합니다. 대법원은 즉각적인 항의 여부가 아니라 행위 자체의 성격과 의사에 반하는 유형력 행사 여부를 중심으로 판단합니다.

Q. 옷 위로 잠깐 스치듯 만진 경우도 강제추행인가요?

A. 부위, 접촉 방법, 주위 상황을 종합해 판단하므로 옷 위라는 사정만으로 성립이 부정되지는 않습니다. 힘의 대소강약은 기습추행에서 따지지 않습니다.

Q. 술에 취해 기억이 없다고 하면 처벌을 피할 수 있나요?

A. 기억이 없다는 주장만으로는 어렵습니다. 당시 영상·목격자·메신저 기록 등이 판단 자료가 되므로, 추측성 진술은 피하고 확인되는 사실만 말해야 합니다.

Q. 상대가 자고 있는지 몰랐다고 하면 어떻게 되나요?

A. 준강제추행에서는 행위자가 상대의 상태를 인식하고 이용했는지가 쟁점입니다. 당시 정황과 객관적 증거로 판단되므로 주장만으로는 충분하지 않습니다.

Q. 합의하면 사건이 끝나나요?

A. 합의는 양형에서 유리하게 참작되는 사정이지만, 사건이 자동으로 종결되는 것은 아닙니다. 합의 시기와 방식은 변호인과 상의하는 것이 안전합니다.

Q. 경찰 조사 연락을 받았는데 변호사는 언제 선임해야 하나요?

A. 첫 조사 전이 가장 좋습니다. 초기 진술이 이후 사건 전체의 방향을 결정하기 때문입니다.