근저당 뒤에 올려준 보증금은 낙찰자에게 못 받나요 

안녕하세요 [서울대] 법무법인 도모 대표변호사 고준용입니다.

최근 전세·월세 보증금을 돌려받지 못한 채 집이 경매에 넘어갔다는 상담이 부쩍 늘었습니다. 특히 등기부에 이미 근저당이 잡혀 있는 집에 들어갔다가, 경매에서 새 주인이 정해지고 나서야 사태의 심각성을 깨닫는 경우가 많습니다.

실무에서 자주 듣는 말은 “전입신고도 했고 계속 살고 있으니 낙찰자가 보증금을 승계해 주겠죠”, “집주인이 은행 대출은 곧 갚는다고 했습니다”라는 안심입니다. 그러나 경매가 진행되고 낙찰이 이루어지면, 낙찰자는 “나는 그 보증금과 상관없다”며 나가달라고 요구하고, 집주인은 연락이 닿지 않아 보증금을 돌려받을 곳이 사라지는 전개가 전형적입니다.

최근 대법원과 법령은 근저당권이 설정된 뒤에 임차한 사람의 보증금은 경매 낙찰자가 인수하지 않는다는 원칙을 분명히 유지하고 있습니다. 다만 그렇다고 보증금을 전혀 받을 수 없는 것은 아니고, 배당 절차에서 어떤 권리를 어떤 시점에 행사했는지에 따라 회수 가능한 금액이 크게 달라집니다.

아래에서는 근저당 뒤에 들어간 임차인이 낙찰자에게 보증금을 청구할 수 있는지, 그리고 경매 절차에서 보증금을 지키려면 무엇을 해야 하는지 살펴보겠습니다.

1. 근저당보다 늦게 대항력을 갖춘 임차인은 낙찰자에게 보증금을 청구할 수 없습니다

대항력은 근저당과의 선후로 결정되고, 늦은 임차권은 경매로 사라집니다.

주택임대차보호법 제3조의 대항력은 주택의 인도와 주민등록(전입신고)을 마친 다음 날부터 생깁니다. 그런데 이 대항력이 낙찰자에게 통하는지는 그 날짜가 근저당 설정등기보다 앞서는지 뒤인지에 따라 갈립니다. 근저당보다 먼저 대항요건을 갖췄다면 선순위 임차인으로서 낙찰자가 보증금을 인수하지만, 근저당 뒤에 갖췄다면 후순위가 됩니다.

후순위 임차인이 보호받지 못하는 이유는 경매의 구조에 있습니다. 근저당권자가 경매를 신청하면 그 근저당보다 늦은 권리는 근저당이 소멸하는 순간 함께 정리됩니다. 낙찰자는 근저당과 그보다 후순위인 부담이 없는 깨끗한 상태의 부동산을 취득하는 것이고, 후순위 임차권은 그 부담에서 제외됩니다.

그래서 “낙찰자가 임대인의 지위를 승계했으니 낙찰자에게 보증금을 달라”는 청구는 대항력이 근저당보다 뒤라면 성립하지 않습니다. 임대인의 지위 승계는 낙찰 이후에도 살아남는 대항력 있는 임차권에만 인정되기 때문입니다.

근저당 뒤에 들어간 임차인의 보증금은 낙찰자가 아니라, 경매 배당과 임대인에 대한 청구로 해결해야 합니다.

2. 경매로 낙찰되면 후순위 임차권은 법에 따라 소멸합니다

저당권이 소멸할 때 대항할 수 없는 임차권도 함께 소멸한다는 것이 법 조문의 구조입니다.

이 결론은 해석이 아니라 조문에 그대로 쓰여 있습니다. 민사집행법 제91조는 매각 부동산 위의 부담이 어떻게 처리되는지를 이렇게 정합니다.

매각부동산 위의 모든 저당권은 매각으로 소멸된다. 지상권ㆍ지역권ㆍ전세권 및 등기된 임차권은 저당권ㆍ압류채권ㆍ가압류채권에 대항할 수 없는 경우에는 매각으로 소멸된다(민사집행법 제91조 제2항, 제3항).

주택임대차보호법 제3조의5도 같은 취지입니다. 임차권은 경매가 행해지면 그 주택의 경락에 따라 소멸하고, 보증금이 모두 변제되지 않은 대항력 있는 임차권만 예외로 남습니다. 근저당 뒤에 대항력을 갖춘 임차인은 이 예외에 들어가지 못합니다.

그렇다면 낙찰 후에는 그 집에서 계속 살 수도 없습니다. 낙찰자가 대금을 납부하고 나면 법원에 인도명령(민사집행법 제136조)을 신청해 임차인의 점유를 빠르게 풀 수 있습니다. 보증금을 못 받았다는 이유로 점유를 버티는 것은 법적으로 보호되지 않습니다.

다만 보증금을 돌려받지 못한 채 이사를 가는 것은 곤란하므로, 뒤에서 설명하는 배당 절차에서 반드시 권리를 챙겨야 합니다.

후순위 임차권의 소멸은 법이 정한 결과이므로, 낙찰자와 다투기보다 배당 절차에 집중해야 합니다.

3. 배당요구와 확정일자가 있으면 경매 매각대금에서 일부나 전부를 받을 수 있습니다

낙찰자에게는 못 받아도, 매각대금에서 받을 길은 확정일자와 배당요구에 달려 있습니다.

근저당 뒤의 임차인이 보증금을 지킬 수 있는 길은 두 갈래입니다. 하나는 확정일자에 의한 우선변제권이고, 다른 하나는 소액임차인의 최우선변제권입니다.

주택임대차보호법 제3조의2 제2항에 따라 대항요건과 임대차계약서상 확정일자를 갖춘 임차인은 경매 환가대금에서 후순위 권리자나 그 밖의 채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 수 있습니다. 여기서 핵심은 “후순위 권리자보다”라는 표현입니다. 근저당보다 뒤에 확정일자를 받았다면 근저당권자에게는 밀리고, 그 뒤 순위의 채권자들보다만 앞섭니다. 즉 근저당권자가 가져가고 남은 매각대금이 있어야 받을 수 있습니다.

이 우선변제를 받으려면 배당요구의 종기까지 법원에 배당요구를 해야 합니다. 임차인은 민사집행법 제88조에 따라 우선변제청구권이 있는 채권자로서 배당요구를 할 수 있는데, 종기를 넘기면 사실상 배당에서 배제되고, 이후에는 임대인을 상대로 한 부당이득 청구도 쉽지 않습니다. 또 같은 법 제3조의2 제3항에 따라 낙찰자에게 주택을 인도하지 않으면 배당금을 받을 수 없습니다. 배당금은 명도확인서와 함께 받는 구조입니다.

실무에서는 계약 당시 확정일자를 받아두지 않아 배당순위에서 밀리는 일이 흔합니다. 확정일자는 전입신고와 별개이므로 반드시 둘 다 받아야 합니다.

확정일자와 배당요구라는 두 가지가 충족되어야 매각대금에서 보증금을 받을 수 있습니다.

4. 소액임차인이라면 근저당보다 앞서 일정 금액을 우선 변제받을 수 있습니다

소액임차인은 근저당권자보다 먼저, 정해진 한도 내에서 보증금을 받습니다.

주택임대차보호법 제8조는 임차인이 보증금 중 일정액을 다른 담보물권자보다 우선하여 변제받을 권리가 있다고 정합니다. 근저당 뒤에 들어간 임차인이라도 보증금이 소액이라면 근저당권자보다 먼저 배당받는다는 뜻입니다. 단 조건이 있습니다. 주택에 대한 경매신청의 등기 전에 대항요건(인도와 전입신고)을 갖추어야 하고, 배당요구 종기까지 이를 유지해야 합니다.

우선변제 금액은 주택임대차보호법 시행령 제10조가 정합니다. 현행 기준으로 서울특별시는 5천500만원, 과밀억제권역 등은 4천800만원, 광역시 등은 2천800만원, 그 밖의 지역은 2천500만원까지입니다. 또 이 금액은 주택가액(대지 포함)의 2분의 1을 넘지 못합니다. 실제 적용 때는 근저당이 설정된 시점의 시행령 기준에 따르므로, 근저당 설정이 오래전이라면 지금보다 훨씬 낮은 금액과 낮은 보증금 한도가 적용될 수 있습니다.

따라서 “나는 소액이니 전액 우선 받는다”고 단정하면 안 됩니다. 보증금이 소액 한도 이하여야 임차인이 되고, 그 중에서도 정해진 일정액까지만 최우선으로 받으며, 나머지는 확정일자 순위에 따라 후순위로 받습니다.

결국 소액임차인 여부는 보증금 액수, 지역, 근저당 설정 시점 세 가지로 결정됩니다. 계약서를 쓰기 전 등기부에서 근저당 설정일을 확인하는 이유가 여기에 있습니다.

5. 부족분은 임대인에게 청구하고, 절차는 이렇게 진행됩니다

배당으로 못 받은 보증금은 사라지는 것이 아니라 임대인에 대한 채권으로 남습니다.

배당에서 보증금을 다 받지 못했더라도, 그 차액은 임대인에게 여전히 청구할 수 있는 채권입니다. 낙찰자에게 대항하지 못할 뿐, 임대차계약의 상대방인 임대인의 반환의무는 그대로입니다. 절차는 통상 ①임대인 재산(다른 부동산·예금·급여 등)에 대한 가압류 → ②보증금반환 청구소송 또는 지급명령(수원 지역 거주라면 수원지방법원 관할 등) → ③확정 후 강제집행 → ④필요 시 임대인 고소 검토의 순서로 진행됩니다. 처음부터 임대인이 보증금을 돌려줄 의사나 능력이 없는 상태에서 계약을 체결했다면 사기죄 성립 여부도 함께 검토할 수 있습니다.

경매가 개시된 시점에 임차인이 점검해야 할 일은 아래 순서로 정리할 수 있습니다.

1. 등기부등본과 경매 사건 기록에서 근저당 설정일, 채권최고액, 감정가를 확인하고 내 전입일·확정일자가 그보다 앞서는지 뒤인지 비교합니다.

2. 배당요구 종기 전에 법원에 배당요구서와 임대차계약서·주민등록등본을 제출하고, 소액임차인 해당 여부를 따져 최우선변제를 함께 주장합니다.

3. 배당표 작성 후 배당금을 받기 전에 낙찰자의 명도확인서를 준비하고, 부족분에 대해서는 임대인 재산에 대한 가압류를 서두릅니다.

또한 이사를 먼저 가야 하는 상황이라면, 대항요건을 잃기 전에 임차권등기명령(제3조의3)을 신청해야 합니다. 임차권등기를 마치면 이후 대항요건을 잃어도 이미 취득한 대항력과 우선변제권이 유지됩니다.

마치며

보증금 문제는 “설마 집이 경매까지 가겠나”라는 생각 때문에 초기 대응이 늦어지는 경우가 많습니다. 하지만 배당요구 종기는 법원이 정한 날이고, 그 날이 지나면 돌이킬 수 없습니다.

보증금을 돌려받지 못한 임차인 입장에서는 낙찰자에게 따지기보다 확정일자, 배당요구, 소액임차인 여부, 임차권등기 순서로 권리를 정리하는 것이 먼저입니다. 가능한 자료를 빠르게 모을수록 회수 가능성이 높아집니다.

반대로 집을 낙찰받았거나 임대인으로서 책임을 추궁당하는 입장에서도, 누구의 임차권이 인수되고 누구의 것이 소멸하는지 정확히 알아야 분쟁을 막을 수 있습니다.

저는 임대차 보증금과 경매·사기 사건에서 임차인 쪽과 임대인 쪽 양쪽 사건을 모두 다뤄온 변호사로서, 날짜 하나와 서류 한 장이 결과를 갈라놓는 것을 여러 번 보아 왔습니다.

지금 경매 통지를 받았거나 보증금이 걱정된다면, 배당요구 종기가 지나기 전에 고준용 변호사를 찾아주시기 바랍니다.

자주 묻는 질문

Q. 근저당이 있는 집에 전입신고를 했는데, 낙찰자가 보증금을 돌려주지 않나요?

A. 근저당보다 늦게 대항요건을 갖췄다면 낙찰자에게 보증금을 청구할 수 없습니다. 경매로 임차권이 소멸하기 때문에, 배당 절차와 임대인에 대한 청구로 회수해야 합니다.

Q. 배당요구를 안 하면 어떻게 되나요?

A. 배당요구 종기까지 하지 않으면 매각대금에서 배당받을 수 없습니다. 확정일자가 있어도 배당요구가 필요하므로 종기를 반드시 확인해야 합니다.

Q. 확정일자가 근저당보다 늦으면 아예 못 받나요?

A. 근저당권자보다 뒤 순위일 뿐, 근저당권자가 변제받고 남은 매각대금이 있다면 그 범위에서 받습니다. 소액임차인에 해당하면 일정액은 근저당보다 먼저 받을 수 있습니다.

Q. 소액임차인 기준은 지금 기준으로 적용되나요?

A. 근저당 설정 당시의 시행령 기준이 적용됩니다. 현재 기준이 아니라 근저당 설정일을 기준으로 한 금액과 보증금 한도를 확인해야 합니다.

Q. 배당받지 못한 보증금은 어디에 청구하나요?

A. 임대인에게 청구합니다. 임대인의 재산에 가압류를 하고 보증금반환 소송과 강제집행을 진행하는 것이 일반적인 순서입니다.

Q. 낙찰 후에도 계속 살면서 보증금을 받을 때까지 버틸 수 있나요?

A. 어렵습니다. 낙찰자는 대금 납부 후 인도명령을 신청할 수 있고, 배당금도 주택을 인도해야 수령하는 구조입니다.