공사대금 대신 신축 건물에 저당권을 잡을 수 있나요 

안녕하세요 [서울대] 법무법인 도모 대표변호사 고준용입니다.

신축 공사가 끝났는데 건축주가 공사대금을 차일피일 미루면서, 시공사나 인테리어·설비 업체가 “이 건물에 저당권이라도 잡아둘 수 없느냐”고 문의하는 사례가 늘고 있습니다.

제가 상담한 시공업자분들 중 상당수는 “건물을 내가 지었으니 건물에 대한 권리는 내게 있다”, “나중에 대금을 받으면 되니 일단 준공은 해주자”는 생각으로 공사를 마무리했다가 건축주의 자금 사정이 나빠진 뒤에야 담보 문제를 고민합니다. 그런데 막상 건물에 은행 근저당이 먼저 들어가 있거나 다른 채권자의 가압류가 걸려 있으면, 뒤늦게 청구해도 실제로 받을 수 있는 몫이 거의 남지 않는 경우가 많습니다.

민법은 이런 상황을 위해 부동산공사 수급인에게 저당권설정청구권을 인정하고 있습니다. 다만 이 권리는 ‘청구할 수 있는 권리’이지 저당권 자체가 아니어서, 어떤 순서로 행사하느냐에 따라 결과가 크게 달라집니다.

아래에서는 신축 건물에 공사대금 담보용 저당권을 설정받을 수 있는 요건과 방법, 그리고 놓치기 쉬운 함정을 판례를 중심으로 살펴보겠습니다.

1. 신축 건물에도 공사대금을 담보하는 저당권 설정을 청구할 수 있습니다

민법 제666조가 수급인에게 저당권설정청구권을 부여합니다.

민법 제666조는 “부동산공사의 수급인은 보수에 관한 채권을 담보하기 위하여 그 부동산을 목적으로 한 저당권의 설정을 청구할 수 있다”고 정하고 있습니다. 건물 신축공사는 전형적인 부동산공사이므로, 시공사는 공사대금채권을 담보하기 위해 그 신축 건물에 저당권을 설정해 달라고 건축주에게 요구할 수 있습니다.

이 규정이 필요한 이유는 건물이 보통 수급인의 자재와 노력으로 완성되는데도, 완성된 건물의 소유권은 도급인(건축주)에게 귀속되는 경우가 많아 수급인에게는 건물에 대한 담보가 없기 때문입니다. 도급계약에서 건축주 명의로 보존등기하기로 정했거나 건축허가·건축주 명의가 건축주로 되어 있다면, 건물은 처음부터 건축주 소유가 되고 시공사는 대금을 못 받더라도 건물에 대해 아무런 물권이 없는 상태가 됩니다.

그래서 실무에서는 시공사가 ‘유치권’만 믿고 건물을 점유하고 있다가 낭패를 보는 일이 있습니다. 유치권은 점유를 잃으면 사라지고 경매에서 매수인에게 대항하는 데에도 한계가 있는 반면, 저당권은 등기로 순위를 확보한다는 점에서 훨씬 안정적인 담보입니다.

신축 건물의 수급인은 민법 제666조에 따라 공사대금을 담보할 저당권의 설정을 건축주에게 청구할 수 있습니다.

2. 이 권리는 ‘청구권’일 뿐이어서 합의나 판결로 등기까지 마쳐야 비로소 담보가 됩니다

청구만으로는 담보가 생기지 않고, 설정등기가 마쳐져야 순위가 확보됩니다.

대법원은 민법 제666조의 저당권설정청구권을 공사대금채권을 담보하기 위해 저당권설정등기절차의 이행을 구하는 채권적 청구권으로 봅니다. 즉 청구했다는 사실만으로 저당권이 생기는 것이 아니라, 건축주가 설정에 응해 등기가 마쳐지거나, 응하지 않으면 소송으로 승소 판결을 받아 그 판결로 등기를 하는 단계까지 가야 합니다.

대법원은 이 조항의 취지를 이렇게 설명하고 있습니다.

민법 제666조는 부동산공사에서 그 목적물이 보통 수급인의 자재와 노력으로 완성되는 점을 감안하여 그 목적물의 소유권이 원시적으로 도급인에게 귀속되는 경우 수급인에게 목적물에 대한 저당권설정청구권을 부여함으로써 수급인이 사실상 목적물로부터 공사대금을 우선적으로 변제받을 수 있도록 하는 데 그 취지가 있다(대법원 2018. 11. 29. 선고 2015다19827 판결).

실제 순서는 먼저 건축주와 저당권설정계약서를 작성하는 것이 가장 빠릅니다. 이때 담보할 채권은 공사대금 잔액과 지연손해금으로 특정하고, 채권최고액은 잔액에 이자·지연손해금을 감안해 여유 있게 잡습니다. 건축주가 응하지 않으면 저당권설정등기절차 이행을 구하는 소송을 제기하고, 확정판결을 받으면 그 판결로 단독으로 등기를 신청할 수 있습니다.

한 가지 짚어둘 점은, 건축주가 이 청구에 응해 저당권을 설정해 주는 행위가 다른 채권자들을 해치는 사해행위가 되는지입니다. 위 판결은 신축건물의 도급인이 수급인의 저당권설정청구권 행사에 따라 공사대금채무의 담보로 건물에 저당권을 설정하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 사해행위에 해당하지 않는다고 보았습니다. 그래서 건축주의 다른 채권자가 나중에 이 저당권을 문제 삼더라도 쉽게 뒤집히지 않습니다.

저당권설정청구권은 설정계약 또는 확정판결로 등기까지 마쳐야 비로소 공사대금을 담보하는 물권이 됩니다.

3. 건물의 소유권이 누구에게 있는지에 따라 청구 상대방과 방법이 달라집니다

원칙적으로 수급인이 원시취득하지만, 특약이 있으면 건축주 소유가 됩니다.

대법원은 부동산 공사도급에서 수급인의 노력과 출재로 완성된 목적물의 소유권은 원칙적으로 수급인에게 귀속되지만, 도급인과 수급인 사이의 특약으로 달리 정하거나 기타 특별한 사정이 있으면 도급인이 원시취득한다고 봅니다. 그리고 바로 이런 경우를 위해 민법 제666조가 있다는 것입니다.

실무에서는 대부분 “건물 보존등기는 건축주 명의로 한다”, “준공 후 소유권은 건축주에게 귀속한다”는 취지의 약정이 계약서에 들어 있으므로, 시공사는 건축주를 상대로 저당권 설정을 청구하게 됩니다. 반대로 계약서에 그런 정함이 없고 시공사가 자기 자재와 노력으로 건물을 지었다면 건물은 시공사 소유로 시작하므로, 건축주 명의로 넘겨주기 전에 대금 정산 조건을 먼저 정해야 합니다.

하수급인의 경우에도 의미가 있습니다. 대법원은 수급인이 자기 노력과 출재로 건물을 완성해 소유권이 수급인에게 귀속된 경우, 수급인으로부터 공사 일부를 도급받은 하수급인도 수급인에 대하여 민법 제666조에 따른 저당권설정청구권을 가진다고 판시했습니다(대법원 2016. 10. 27. 선고 2014다211978 판결). 설비·전기·인테리어 업체처럼 원도급이 아닌 업체도 소유관계에 따라 청구 상대방이 달라질 수 있다는 뜻입니다.

또한 아직 건물이 완성되지 않았다면 건물이 독립한 부동산으로 인정되는지부터 문제됩니다. 통상 기둥·지붕·주벽이 갖춰져 건축물의 형태를 이룬 단계여야 하므로, 공사 중단 시점의 진행 정도를 사진과 감리 기록으로 남겨 두는 것이 좋습니다.

소유권이 어디에 귀속되었는지가 청구 상대방을 정하므로, 계약서의 소유권 귀속 조항부터 확인해야 합니다.

4. 3년이 지나면 청구권이 소멸하고, 먼저 잡힌 담보가 있으면 받을 몫이 줄어듭니다

소멸시효 3년과 선순위 담보라는 두 가지 시간 제약이 있습니다.

공사대금채권은 민법 제163조 제3호에 따라 3년의 단기소멸시효가 적용됩니다. 대법원은 민법 제666조의 저당권설정청구권도 공사대금채권에 부수하는 권리라서 소멸시효기간이 역시 3년이라고 봅니다. 그리고 저당권으로 담보한 채권이 시효 완성으로 소멸하면 민법 제369조에 따라 저당권도 함께 소멸하므로, 저당권을 받아 두었더라도 피담보채권이 시효로 소멸하면 소용이 없습니다. 공사대금 청구 소송이나 지급명령, 가압류 같은 시효 중단 조치를 병행해야 하는 이유입니다.

두 번째 제약은 순위입니다. 저당권은 등기 순서대로 우열이 정해지는데, 시공사가 청구를 미루는 사이 건축주가 금융기관에서 준공 후 담보대출을 받아 근저당이 먼저 설정되면 시공사는 후순위가 됩니다. 건물 가치에서 선순위 채권액을 뺀 나머지가 사실상 시공사가 기댈 수 있는 한도입니다.

따라서 설정계약이 지연될 조짐이 보이면, 저당권설정청구권을 보전하기 위해 건물에 대한 처분금지가처분을 신청하는 방법을 함께 검토하게 됩니다. 일반 채권자가 건물에 설 수 있는 자리가 가압류에 그친다면, 저당권설정청구권자는 그보다 한 걸음 더 나아간 청구를 보전할 수 있기 때문입니다. 이득액이나 공사대금의 규모, 건물의 시가와 선순위 담보액을 먼저 계산해 보는 것이 순서입니다.

청구는 빠를수록 좋고, 시효 중단과 순위 확보를 동시에 챙겨야 합니다.

5. 계약서 확인부터 등기까지, 절차는 이렇게 진행됩니다

자료 정리와 건물 등기 상태 확인이 모든 대응의 출발점입니다.

실무 절차는 통상 ①도급계약서·추가공사 합의서·세금계산서 등으로 공사대금 잔액을 확정하고 → ②건물등기부와 건축물대장을 발급받아 소유자 명의와 선순위 권리를 확인한 뒤 → ③건축주와 저당권설정계약을 협의하되 응하지 않으면 내용증명 후 소장을 접수하고(수원 지역 건물이라면 관할 수원지방법원 또는 지원) → ④판결 확정 후 그 판결로 저당권설정등기를 신청하는 순서입니다. 건축주 재산이 흩어질 우려가 있다면 ③의 시점 이전에 가압류나 처분금지가처분을 먼저 걸어 두는 방법도 있습니다.

청구에 앞서 아래 순서로 확인해 두면 빠뜨리는 것이 줄어듭니다.

1. 도급계약서에 건물 소유권 귀속, 보존등기 명의, 대금 지급 시기가 어떻게 정해져 있는지 확인합니다.

2. 건물등기부에 이미 근저당·가압류가 들어와 있는지, 건축주 명의로 보존등기가 되어 있는지 확인합니다.

3. 마지막 공사일과 대금 지급기일을 기준으로 3년의 소멸시효가 언제 완성되는지 날짜로 계산합니다.

이러한 자료를 바탕으로 건축·부동산 분쟁에 전문성 있는 변호사의 도움을 받으면, 저당권 설정 청구와 공사대금 청구, 보전처분을 하나의 전략으로 묶어 실질적인 회수 가능성을 높일 수 있습니다.

마치며

공사대금 문제는 “그래도 같이 일한 사이인데”, “곧 준다고 했으니까”라는 생각 때문에 담보를 챙기는 시점이 늦어지는 경우가 많습니다.

대금을 받지 못한 시공업자 입장에서는 항의보다 먼저 계약서, 공사 기록, 건물 등기 상태를 정리하고 저당권설정청구와 보전처분을 어떤 순서로 쓸지 정하는 것이 먼저입니다. 선순위 담보가 쌓이기 전에 움직일수록 받을 수 있는 몫이 커집니다.

반대로 청구를 받는 건축주 입장에서도 “대금은 하자 때문에 못 준다”는 주장과 저당권 설정 의무는 별개로 다투어질 수 있습니다. 공사대금의 범위, 하자와 지체 여부, 정산 내역에 따라 담보 범위가 달라지므로 감정적인 대응은 도움이 되지 않습니다.

저는 건축·부동산 분쟁에서 대금을 청구하는 쪽과 청구를 받는 쪽 양쪽 사건을 모두 다뤄온 변호사로서, 계약서 한 줄과 등기 순서 하나가 결과를 완전히 바꾸는 것을 여러 번 보아 왔습니다.

지금 상황이 애매하다면, 그게 바로 상담이 필요한 시점입니다. 담보 순위가 갈리기 전에, 고준용 변호사를 찾아주시기 바랍니다.

자주 묻는 질문

Q. 공사가 끝나기 전에도 저당권 설정을 청구할 수 있나요?

A. 건물이 독립한 부동산으로 볼 수 있는 단계까지 진행되었다면 가능성이 있습니다. 다만 기둥·지붕·주벽이 갖춰지지 않은 단계라면 건물 자체가 특정되지 않아 어려울 수 있습니다.

Q. 계약서에 저당권 설정 약정이 없어도 청구할 수 있나요?

A. 가능합니다. 민법 제666조가 법률상 청구권을 인정하므로 별도 약정이 없어도 부동산공사의 수급인은 공사대금을 담보하기 위한 저당권 설정을 청구할 수 있습니다.

Q. 건축주가 끝까지 응하지 않으면 어떻게 하나요?

A. 저당권설정등기절차 이행을 구하는 소송을 제기해 승소 확정판결을 받으면 그 판결로 등기를 신청할 수 있습니다. 소송 중 건물이 처분될 우려가 있다면 처분금지가처분을 함께 검토합니다.

Q. 이미 은행 근저당이 설정된 건물이라도 의미가 있나요?

A. 후순위가 되더라도 건물 가치가 선순위 채권액을 넘는다면 그 차액에서 변제받을 수 있습니다. 먼저 등기부와 시세로 남는 가치가 있는지 계산해 보아야 합니다.

Q. 공사대금 청구권에도 시효가 있나요?

A. 있습니다. 공사대금채권은 3년의 단기소멸시효가 적용되고, 저당권설정청구권도 마찬가지입니다. 피담보채권이 소멸하면 저당권도 함께 소멸하므로 시효 중단 조치를 병행해야 합니다.

Q. 유치권과 저당권 중 무엇이 더 유리한가요?

A. 유치권은 점유를 잃으면 사라지는 반면 저당권은 등기로 순위가 보장되어 안정적입니다. 실무에서는 점유를 유지하면서 저당권설정청구를 병행하는 경우가 많습니다.