첫 음주 재판 중에 또 걸렸는데 재범 가중을 받나요 

안녕하세요 [서울대] 법무법인 도모 대표변호사 고준용입니다.

첫 음주운전으로 재판을 받고 있는데, 그 재판이 끝나기도 전에 다시 단속에 적발되어 상담을 요청하시는 분들이 적지 않습니다.

이런 분들이 가장 먼저 하시는 말씀은 “아직 판결이 나기 전이니 초범 취급을 받겠죠”, 아니면 “이미 재판 중이니 이번에 같이 처리되면 형이 크게 늘지는 않겠죠”라는 것입니다. 그런데 한편으로는 “재범이면 무조건 징역 아닌가요”라는 불안도 함께 갖고 계십니다. 실제로는 이 두 가지 생각 모두 절반만 맞습니다. 법 조항이 정한 ‘재범 가중’의 요건과, 재판부가 실제로 형을 정할 때의 ‘재범’ 평가는 서로 다른 층위의 문제이기 때문입니다.

도로교통법의 음주운전 가중처벌 조항은 앞선 형이 ‘확정’된 뒤 10년 안에 다시 위반했을 것을 요건으로 합니다. 첫 사건이 아직 재판 중이라면 이 요건에는 해당하지 않지만, 그렇다고 가볍게 끝나는 것은 아니고 형법상 경합범 처리, 양형, 면허 행정처분에서 각각 불이익이 따로 발생합니다.

아래에서는 재판 중 재범이 가중처벌 조항에 해당하는지, 두 사건이 어떻게 처리되는지, 면허와 집행유예는 어떻게 되는지 차례대로 살펴보겠습니다.

1. 첫 사건이 확정되기 전의 재범은 도로교통법상 가중처벌 요건이 아닙니다

가중처벌의 기준은 ‘재판을 받고 있다’가 아니라 ‘형이 확정되었다’입니다.

도로교통법 제148조의2 제1항은 음주운전으로 벌금 이상의 형을 선고받고 그 형이 확정된 날부터 10년 내에 다시 음주운전을 한 경우 일반 음주운전보다 훨씬 무겁게 처벌하도록 정하고 있습니다.

제44조제1항, 제2항 또는 제5항을 위반하여 벌금 이상의 형을 선고받고 그 형이 확정된 날부터 10년 내에 다시 같은 조 제1항, 제2항 또는 제5항을 위반한 사람(형이 실효된 사람도 포함한다)은 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다(도로교통법 제148조의2 제1항).

과거에는 ‘2회 이상 위반한 사람’이라고만 되어 있어서 위반 전력의 시기나 형 확정 여부를 따지지 않았고, 이 점 때문에 2022년 헌법재판소가 과도하다고 보아 위헌 결정을 한 뒤 지금의 문언으로 바뀌었습니다. 현행 조문은 앞선 형이 확정되었는지, 그 확정일부터 10년이 지나지 않았는지를 문언 그대로 요구합니다.

따라서 첫 번째 음주운전 사건이 1심 또는 항소심에서 진행 중이어서 아직 확정되지 않았다면, 이번 재범은 제148조의2 제1항의 ‘재범 가중’ 요건에 해당하지 않고, 일반 처벌 조항인 제148조의2 제3항(혈중알코올농도 구간별 처벌)이 적용됩니다.

다만 이는 지금 단계의 이야기입니다. 첫 사건이 확정된 뒤 10년 안에 한 번 더 적발되면 그때는 제148조의2 제1항이 적용됩니다. 이번 재범으로 두 사건이 확정되면 그 전력이 그대로 남아 있게 됩니다.

재판 중 재범은 가중처벌 조항의 문턱 앞에 있을 뿐, 그 자체로 가벼운 사건이 되는 것은 아닙니다.

2. 두 사건은 병합되어 경합범으로 하나의 형을 받는 것이 일반적입니다

확정 전의 죄끼리는 경합범이 되어, 가장 무거운 죄의 형을 기준으로 가중됩니다.

형법 제37조 전단은 판결이 확정되지 않은 수 개의 죄를 경합범으로 봅니다. 첫 사건이 확정되기 전에 두 번째 음주운전을 한 것이므로 두 사건은 경합범 관계이고, 법원이 두 사건을 함께 심리하면 하나의 형이 선고됩니다. 형사소송법상 같은 법원에 계속 중인 사건은 변론을 병합할 수 있어, 실무에서는 재범 사건이 기소되면 첫 사건이 계속 중인 재판부에 병합해 달라는 의견을 내는 경우가 많습니다.

경합범의 처리는 형법 제38조가 정합니다. 두 죄가 모두 징역형 또는 벌금형처럼 같은 종류의 형이라면, 가장 무거운 죄에 정한 형의 장기 또는 다액에 그 2분의 1까지 가중하되, 각 죄의 장기 또는 다액을 합산한 범위를 넘을 수 없습니다. 예를 들어 두 번 모두 혈중알코올농도 0.08% 이상 0.2% 미만이라면 법정형은 1년 이상 2년 이하의 징역 또는 500만원 이상 1천만원 이하의 벌금이고, 이를 기준으로 가중 범위가 정해집니다.

그런데 병합이 되지 못하고 한쪽이 먼저 확정되는 경우에는 사정이 달라집니다. 먼저 확정된 판결과 나머지 사건 사이는 형법 제37조 후단의 경합범이 되지 않아 형이 따로 정해지고, 두 형이 각각 집행됩니다. 이 때문에 재범 사건이 적발되었다면 첫 사건의 재판 단계를 확인하고 가능한 한 함께 판단받을 수 있는 시기를 맞추는 것이 중요합니다.

또 하나 놓치기 쉬운 점은 누범과의 구분입니다. 형법 제35조의 누범은 금고 이상의 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 날부터 3년 안에 다시 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 경우를 말합니다. 첫 사건이 아직 재판 중이라면 집행 종료 자체가 없으므로 누범 가중은 문제되지 않습니다.

3. 형사 결과와 별개로 운전면허는 취소되고 2년간 다시 딸 수 없습니다

면허 행정처분은 형사재판의 확정을 기다리지 않고 별도로 진행됩니다.

도로교통법 제93조 제1항 제2호는 음주운전을 한 사람이 다시 음주운전을 해서 면허 정지 사유에 해당하면 운전면허를 반드시 취소하도록 정하고 있습니다.

제44조제1항, 제2항 후단 또는 제5항을 위반(자동차등을 운전한 경우로 한정한다)한 사람이 다시 같은 조 제1항을 위반하여 운전면허 정지 사유에 해당된 경우(도로교통법 제93조 제1항 제2호)

이 조항은 형의 확정을 요건으로 하지 않습니다. 앞선 위반 사실이 있고 이번에 다시 같은 위반으로 정지 사유(혈중알코올농도 0.03% 이상)에 해당하면 취소 대상이 됩니다. 그리고 도로교통법 제82조 제2항 제6호 가목에 따라 음주운전을 2회 이상 위반해 면허가 취소되면 취소된 날부터 2년이 지나야 다시 면허를 받을 수 있습니다.

첫 사건에서 이미 면허 정지나 취소 처분을 받은 상태라면 처분 시점과 사건 진행에 따라 이번 재범에서의 처분 내용이 달라질 수 있으므로, 경찰이 통보한 처분 사전통지서의 위반 일자와 처분 근거를 먼저 확인해야 합니다. 이의신청이나 행정심판·행정소송은 정해진 기간 안에 제기해야 하고, 형사재판에서 선처를 받는 것과 별개로 준비해야 합니다.

면허 취소와 2년 결격은 형사 결과와 무관하게 따라오는 별도의 불이익입니다.

4. 형량은 병합 여부와 양형 사정에 따라 크게 달라지고, 집행유예가 어려워질 수 있습니다

법정형 구간은 같아도, 재판 중 재범은 양형에서 가장 불리한 사정으로 평가됩니다.

제148조의2 제3항이 정한 일반 음주운전의 법정형은 혈중알코올농도에 따라 나뉩니다. 0.03% 이상 0.08% 미만은 1년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금, 0.08% 이상 0.2% 미만은 1년 이상 2년 이하의 징역 또는 500만원 이상 1천만원 이하의 벌금, 0.2% 이상은 2년 이상 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이상 2천만원 이하의 벌금입니다.

법정형이 같더라도 재판부가 실제로 선고하는 형은 사정이 다릅니다. 이미 음주운전으로 기소되어 재판을 받고 있다는 것은 경고를 받은 뒤에도 같은 행동을 반복했다는 뜻이어서, 재판부는 규범 의식이 부족하다고 평가하기 쉽습니다. 첫 사건에서 벌금형이나 집행유예를 기대했던 분도 재범이 더해지면 실형이나 더 무거운 형이 선고될 위험이 커집니다.

집행유예는 형법 제62조에 따라 3년 이하의 징역·금고 또는 500만원 이하의 벌금을 선고할 때 정상을 참작해 선택할 수 있는 제도입니다. 형량 자체는 요건 안에 있어도, 재범 사정이 있으면 ‘정상’이 크게 불리해져 법원이 선택하지 않을 가능성이 높아집니다.

이때 방어의 초점은 재범이 우발적 반복이 아님을 보여주는 사정을 구체적으로 만드는 데 있습니다. 대리운전이나 대중교통을 이용할 수 없었던 사정이 있었는지, 운전한 거리와 시간, 사고 여부, 알코올 의존 상담·치료 이력, 차량 처분 여부, 가족·직장 관계와 생계 사정이 대표적입니다. 이런 사정은 선고 전에 서류와 증거로 제출해야 의미가 있습니다.

재판 중 재범은 법정형이 아니라 선고형에서 체감되며, 집행유예 여부가 가장 큰 쟁점이 됩니다.

5. 적발 직후부터 병합 재판까지 이렇게 대응해야 합니다

첫 재판 일정과 재범 사건의 수사 진행을 함께 놓고 대응 순서를 정해야 합니다.

재범 사건은 통상 ①단속 현장에서 호흡 측정 또는 채혈 → ②관할 경찰서(수원 지역이라면 수원남부경찰서·수원중부경찰서 등) 피의자 조사 → ③검찰(수원지방검찰청) 송치 및 기소 → ④법원(수원지방법원) 재판의 순서로 진행됩니다. 이미 첫 사건이 같은 법원에서 진행 중이라면 재범 사건 기소 후 병합 신청 여부가 별도 쟁점이 됩니다.

음주측정 결과가 나온 뒤에는 아래 순서로 확인하는 것이 좋습니다.

1. 첫 사건이 몇 심급에 있는지, 선고일이나 확정 예정 시점이 언제인지 재판부 사건 진행 내용을 확인합니다.

2. 재범 사건의 측정 방식과 수치, 운전 경위, 단속 절차에 하자가 없는지 수사기록으로 검토합니다.

3. 면허 처분 사전통지서의 위반 일자와 처분 내용을 확인하고, 의견 제출 및 불복 기간을 따로 관리합니다.

경찰 조사에서의 진술은 첫 재판에도 영향을 주기 때문에, 이번 사건의 사실관계를 인정하더라도 경위와 정상 사정을 정리해서 진술해야 합니다. 변호인은 두 사건의 진행 속도를 맞추는 일부터 양형자료 제출, 면허 대응까지 병행해서 준비해야 합니다.

마치며

음주운전 재판을 받는 도중에 다시 적발되면 “이미 망했다”는 생각에 대응을 포기하거나, 반대로 “어차피 같이 처리될 것”이라며 낙관하다가 시기를 놓치는 경우가 많습니다.

재판 중 재범으로 불안한 분에게는 법정 가중처벌 요건과 실제 선고 가능성을 분리해서 보는 것이 먼저입니다. 첫 사건의 확정 시점, 병합 가능성, 면허 처분 일정을 정리하는 데서 대응이 시작됩니다.

반대로 아직 재범 사실을 알리지 못하고 있는 분도 있습니다. 수사기관은 전력 조회로 진행 중인 재판을 모두 확인하기 때문에 숨기는 것은 방법이 되지 못하고, 재판부에 반성과 재발방지 노력을 신뢰성 있게 보여주는 편이 낫습니다.

저는 음주운전 사건에서 초범뿐 아니라 재판 중 재범과 가중처벌 사건까지 여러 번 다뤄온 변호사로서, 사건 진행 시점과 양형 자료에 따라 결과가 크게 달라지는 것을 보아 왔습니다.

재판이 끝나기 전의 지금이 결과를 바꿀 수 있는 마지막 시점입니다. 상황이 정리되지 않았다면 고준용 변호사를 찾아주시기 바랍니다.

자주 묻는 질문

Q. 첫 음주 재판이 끝나기 전에 또 적발되면 제148조의2 제1항의 재범 가중이 적용되나요?

A. 조문은 앞선 형이 확정된 날부터 10년 내의 재범을 요건으로 하므로, 첫 사건이 확정되기 전의 재범에는 해당하지 않습니다. 대신 제148조의2 제3항의 일반 처벌이 적용됩니다.

Q. 그러면 형이 가볍게 나오나요?

A. 그렇지 않습니다. 법정형은 일반 구간이지만 재판 중 반복한 사정은 양형에서 매우 불리하게 평가되어 실형 가능성이 커질 수 있습니다.

Q. 두 사건이 같이 재판을 받으면 형이 합쳐지나요?

A. 확정 전의 죄는 경합범이므로 형법 제38조에 따라 가장 무거운 죄의 형을 기준으로 가중하며, 각 죄의 형을 단순 합산하지는 않습니다.

Q. 면허는 어떻게 되나요?

A. 음주운전을 한 사람이 다시 정지 사유에 해당하는 음주운전을 하면 제93조 제1항 제2호에 따라 취소되고, 2회 이상 위반 취소는 제82조 제2항 제6호에 따라 2년의 결격기간이 적용됩니다.

Q. 첫 재판 판사에게 재범 사실을 말해야 하나요?

A. 수사기록과 전력 조회로 재판부가 알게 되는 사항이므로 숨기기보다는 정리해서 제출하는 것이 낫습니다. 반성과 재발방지 노력을 구체적인 자료로 보여주는 것이 양형에서 유리합니다.

Q. 변호사는 언제 선임하는 것이 좋은가요?

A. 경찰 조사 전이 가장 좋습니다. 첫 사건과의 병합 시기, 진술 방향, 면허 처분 대응을 처음부터 함께 설계할 수 있기 때문입니다.