경찰에 강제로 끌려가 측정을 거부했는데 처벌되나요 

안녕하세요 [서울대] 법무법인 도모 대표변호사 고준용입니다.

최근 음주단속 현장이나 사고 직후 출동한 경찰과 실랑이를 벌이다가 음주측정을 거부했다는 이유로 입건되는 사례가 꾸준히 이어지고 있습니다.

상담을 하다 보면 “경찰이 팔을 잡아 억지로 순찰차에 태웠는데 그건 불법 아닌가요”, “강제로 끌고 갔으니 측정을 안 불어도 처벌 못 하는 것 아닌가요”라고 말씀하시는 분이 많습니다. 하지만 막상 조사에 가 보면 경찰은 측정거부죄로 입건하고, 당사자는 억울함만 있을 뿐 어떤 사정이 형사책임을 가르는지 정리하지 못한 채 진술하는 경우가 적지 않습니다.

최근 대법원은 음주측정거부죄를 ‘전체적인 사건의 경과에 비추어 측정에 응할 의사가 없음이 객관적으로 명백한지’를 기준으로 판단하고 있으며, 음주감지기 시험 불응까지 거부의 징표로 폭넓게 보고 있습니다. 동시에 경찰의 신체 제압이 적법한 절차를 갖추었는지 역시 별도의 쟁점으로 다루고 있습니다.

아래에서는 경찰에 강제로 끌려간 상태에서 측정을 거부했을 때 어떤 경우에 처벌되고 어떤 경우에 다툴 여지가 있는지, 처벌 수위와 대응 순서는 어떻게 되는지 판례를 중심으로 살펴보겠습니다.

1. 측정거부죄는 네 가지 요건이 모두 갖춰져야 성립합니다

운전 사실, 술에 취했다고 볼 상당한 이유, 경찰공무원의 측정 요구, 불응이 모두 있어야 합니다.

도로교통법 제44조 제2항은 경찰공무원이 운전자가 술에 취한 상태에서 운전했다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 경우 호흡조사로 측정할 수 있고, 이 경우 운전자는 측정에 응하여야 한다고 정하고 있습니다. 이 요구에 응하지 않으면 같은 법 제148조의2 제2항 제1호가 적용되어 1년 이상 5년 이하의 징역 또는 500만원 이상 2천만원 이하의 벌금에 처해집니다.

음주운전 자체는 측정 수치가 있어야 입증되지만, 측정거부는 수치가 없어도 성립하는 범죄입니다. 그래서 수사기관은 ①실제로 자동차등을 운전했는지, ②얼굴이 붉거나 술 냄새가 나는 등 술에 취했다고 볼 상당한 이유가 있었는지, ③경찰관이 측정을 요구했는지, ④운전자가 이를 거부했는지를 하나씩 입증합니다.

따라서 “경찰에 끌려갔다”는 사정은 이 네 요건 중 어느 하나를 흔드는 사정이어야 의미가 있습니다. 운전을 하지 않았다거나, 요구 자체가 없었다거나, 요구가 법적으로 유효하지 않았다는 방향으로 연결될 때 비로소 방어 논리가 됩니다.

경찰공무원은 교통의 안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정하거나 제1항을 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 운전자가 술에 취하였는지를 호흡조사로 측정할 수 있다. 이 경우 운전자는 경찰공무원의 측정에 응하여야 한다(도로교통법 제44조 제2항).

측정거부죄는 수치 없이도 성립하지만, 운전·상당한 이유·요구·불응 네 요건 중 하나라도 흔들리면 다툴 수 있습니다.

2. 끌려갔다는 사정만으로는 측정거부죄가 사라지지 않습니다

거부 의사가 객관적으로 명백해졌다면, 그 뒤의 신체 제압은 범죄 성립 이후의 사정으로 평가될 수 있습니다.

대법원은 측정거부를 ‘전체적인 사건의 경과에 비추어 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 운전자가 음주측정에 응할 의사가 없음이 객관적으로 명백하다고 인정되는 때’로 봅니다. 즉 측정기 앞에서 실제로 불지 않았다는 장면만이 아니라, 그 이전의 경과 전체가 판단 대상입니다.

특히 경찰관이 음주측정기 사용 전 단계로 음주감지기 시험을 요구했고, 그 결과에 따라 측정기 측정이 이어진다는 사정을 운전자가 알면서도 명시적으로 불응했다면 그 자체가 거부 의사의 표명으로 평가될 수 있습니다.

경찰공무원이 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 운전자에게 음주 여부를 확인하기 위하여 음주측정기에 의한 측정의 사전 단계로 음주감지기에 의한 시험을 요구하는 경우, 그 시험 결과에 따라 음주측정기에 의한 측정이 예정되어 있고 운전자가 그러한 사정을 인식하였음에도 음주감지기에 의한 시험에 명시적으로 불응함으로써 음주측정을 거부하겠다는 의사를 표명하였다면, 음주감지기에 의한 시험을 거부한 행위도 음주측정기에 의한 측정에 응할 의사가 없음을 객관적으로 명백하게 나타낸 것으로 볼 수 있다(대법원 2018. 12. 13. 선고 2017도12949 판결).

같은 판결은 음주측정기가 도착하기까지 경찰관이 현장을 이탈하려는 운전자를 약 5분간 붙잡아 둔 사안에서, 운전자가 측정 요구를 피해 현장을 이탈하려 하거나 도주함으로써 이미 측정거부죄가 성립했다면 그 후 붙잡아 둔 행위는 범죄 성립 이후의 사정에 불과하다고 볼 수 있는지, 아니면 불법체포가 여전히 문제되어 그 상태에서의 불응은 거부에 해당하지 않는지를 다시 가려야 한다며 사건을 돌려보냈습니다. 이 판단 구조에서 보듯, 붙잡혔다는 사실만 주장해서는 부족하고 거부 의사를 표시한 시점과 제압이 시작된 시점의 선후가 쟁점이 됩니다.

또 같은 취지로 대법원 2017. 6. 8. 선고 2016도16121 판결, 대법원 2017. 6. 15. 선고 2017도5115 판결도 음주감지기 시험 불응을 측정거부의 징표로 판단한 바 있습니다.

먼저 불응했고 그 뒤에 붙잡힌 것이라면, ‘강제로 끌려갔다’는 사정은 거부죄 성립을 막아주지 못합니다.

3. 연행 자체가 위법했다면 그 상태의 측정 요구는 다툴 여지가 있습니다

적법한 체포·동행의 형식을 갖추지 못한 신체 구속 상태에서의 측정 요구는 요구의 적법성부터 문제됩니다.

수사기관이 운전자의 신체를 구속하려면 법이 정한 형식이 필요합니다. 영장 없이 체포하려면 형사소송법 제211조의 현행범인에 해당해야 하고, 체포는 누구에게나 허용되지만 범죄의 명백성과 함께 도망 또는 증거인멸의 염려 같은 체포의 필요성이 있어야 합니다. 임의동행이라면 운전자가 동의했다는 점이 전제되어야 하고, 동의 없이 팔을 잡아 순찰차에 태웠다면 임의동행이라고 하기 어렵습니다. 경찰관 직무집행법 제3조도 질문을 받거나 동행을 요구받은 사람은 형사소송법에 따르지 않고는 신체를 구속당하지 않는다고 정하고 있습니다.

쟁점은 이렇게 정리됩니다. 첫째, 어떤 법적 근거로 신체를 제압했는지 기록에 남아 있는지, 둘째 현행범 체포서나 임의동행 동의서가 작성되었는지, 셋째 체포나 연행의 목적이 보호조치가 아니라 오직 음주측정을 위한 것이었는지 여부입니다. 2017도12949 판결의 원심도 이 같은 사정을 근거로 위법한 체포 상태에서의 측정 요구에는 불응해도 거부죄가 성립하지 않는다고 보았고, 대법원은 이를 그대로 받아들이지 않고 거부 의사 표시와 제압의 선후를 먼저 가려보라고 한 것입니다.

따라서 위법체포 주장은 막연한 항변이 아니라 시간순으로 구성되어야 합니다. 경찰관이 측정을 최초 요구한 시각, 운전자가 거부한 시각, 신체 접촉이 시작된 시각, 체포서가 작성된 시각을 블랙박스, 순찰차·지구대 CCTV, 보디캠, 112 신고 기록으로 맞춰 보는 작업이 사건의 핵심입니다.

위법한 연행 상태에서 이루어진 요구라는 점이 입증되면 측정거부죄 자체를 다툴 수 있지만, 이는 시간순 증거로만 뒷받침됩니다.

4. 처벌은 형사처벌과 면허 행정처분이 별도로 따라옵니다

측정거부는 음주운전과 같은 선상의 중한 범죄이고, 면허는 반드시 취소됩니다.

형사처벌은 앞서 본 대로 1년 이상 5년 이하의 징역 또는 500만원 이상 2천만원 이하의 벌금입니다. 벌금형의 하한이 500만원이라는 점에서 약식명령으로 끝나더라도 부담이 큽니다. 또한 과거 음주운전이나 측정거부로 벌금 이상의 형이 확정된 날부터 10년 내에 다시 위반했다면 제148조의2 제1항 제1호가 적용되어 1년 이상 6년 이하의 징역 또는 500만원 이상 3천만원 이하의 벌금으로 형이 무거워집니다.

행정처분은 형사절차와 별개입니다. 도로교통법 제93조 제1항 제3호는 술에 취했다고 인정할 만한 상당한 이유가 있음에도 경찰공무원의 측정에 응하지 않은 경우 운전면허를 반드시 취소하도록 정하고 있고, 제82조 제2항 제7호에 따라 취소된 날부터 1년간 면허를 다시 받을 수 없습니다. 제44조 제1항 또는 제2항을 2회 이상 위반했다면 결격 기간은 같은 항 제6호 가목에 따라 2년으로 늘어납니다.

정리하면 형사재판에서 무죄나 위법수집증거 배제를 받더라도 면허 취소는 별도의 행정소송·행정심판으로 다퉈야 하고, 반대로 유죄가 확정되면 양형에서는 초범 여부, 거부에 이른 경위, 경찰관에 대한 폭행·욕설 동반 여부, 반성과 재범방지 노력이 참작됩니다.

측정거부는 징역·벌금과 면허취소가 따로 따라오므로, 형사와 행정을 함께 설계해야 합니다.

5. 입건 이후 절차는 이렇게 진행되므로 첫 진술 전에 증거부터 확보해야 합니다

현장 증거가 사라지기 전에 시간 순서를 확정해 두는 것이 사건의 방향을 결정합니다.

측정거부 사건은 통상 ①현장 단속 또는 사고 출동 후 현행범 체포서·주취운전자 정황보고서 작성 → ②관할 경찰서(수원 지역이라면 수원남부경찰서·수원중부경찰서 등) 피의자 조사 → ③검찰(수원지방검찰청) 송치 후 약식기소 또는 정식기소 → ④정식재판이라면 수원지방법원 재판의 순서로 진행됩니다. 동시에 지방경찰청에서는 면허취소 사전통지가 오고, 의견제출 기간 안에 소명할 기회가 있습니다.

경찰에 끌려갔다고 생각하는 분이라면, 조사 전에 아래 순서로 정리해 두는 것이 좋습니다.

1. 본인 차량 블랙박스 영상, 주변 상가 CCTV, 순찰차·지구대 영상의 보존 기한이 짧으므로 곧바로 보존을 요청하고 사본을 확보합니다.

2. 현행범인체포서·임의동행 동의서·주취운전자 정황보고서에 적힌 시각과 체포 사유가 본인 기억과 어떻게 다른지 열람해 시간순으로 대조합니다.

3. 측정 요구를 몇 번, 어떤 방법(음주감지기·측정기·채혈)으로 받았고 어떤 말로 응답했는지 기억이 선명할 때 별도로 기록해 두고, 이 내용을 바탕으로 진술 방향을 정한 뒤 조사를 받습니다.

이러한 자료를 바탕으로 음주 관련 형사사건을 다뤄본 변호사의 도움을 받는다면, 위법수집증거 주장과 양형 자료를 함께 준비해 형사 결과와 면허 처분을 동시에 대비할 수 있습니다.

마치며

경찰과 실랑이가 벌어진 새벽에 이미 감정이 격해진 상태에서 한 말과 행동이 그대로 기록으로 남는 경우가 많습니다. 그래서 초기 대응이 늦어지고 “어차피 끌려간 건 불법이니까”라는 생각만 붙잡다가 중요한 증거를 놓치기도 합니다.

측정을 거부했다고 입건된 입장에서는 불응 시점과 제압 시점의 선후, 요구가 어떤 절차 위에서 이루어졌는지를 정확히 복원하는 것이 먼저입니다. 반대로 현장에서 단속을 한 경찰관의 입장에서도 법이 정한 형식을 지킨 단속인지가 결과를 좌우합니다.

저는 음주·측정거부 사건에서 위법한 연행을 다투는 쪽과 양형 중심으로 대응하는 쪽 양쪽 사건을 모두 다뤄온 변호사로서, 현장 기록 한 줄과 시각 하나가 결론을 바꾸는 것을 여러 번 보아 왔습니다.

사건 경과가 애매하게 기억난다면, 그게 바로 상담이 필요한 시점입니다. 기록이 사라지기 전 가장 중요한 시기에, 고준용 변호사를 찾아주시기 바랍니다.

자주 묻는 질문

Q. 경찰이 강제로 팔을 잡아 끌고 갔는데도 측정을 거부하면 처벌되나요?

A. 처벌될 수 있습니다. 붙잡히기 전에 이미 측정이나 음주감지기 시험에 명시적으로 불응했다면 거부 의사가 명백해진 것으로 볼 수 있습니다. 다만 신체 제압이 위법했고 그 상태에서 요구가 이뤄졌다면 다퉈볼 여지가 있습니다.

Q. 음주감지기만 거부하고 측정기는 요구받지 않았는데도 거부죄가 되나요?

A. 될 수 있습니다. 감지기 시험 결과에 따라 측정기 측정이 이어질 예정이고 그 사정을 알면서도 명시적으로 불응했다면 측정거부로 평가한 대법원 판결이 있습니다.

Q. 운전은 하지 않고 차 안에서 자고 있었는데 측정을 거부했습니다.

A. 운전 사실은 측정거부죄의 요건이므로 핵심 쟁점입니다. 시동·주행 여부, 목격자, 차량 위치와 시동 상태 등을 종합해 운전 여부가 판단되므로 관련 자료를 확보해야 합니다.

Q. 측정을 거부하면 음주운전보다 오히려 불리한가요?

A. 법정형이 1년 이상 5년 이하의 징역 또는 500만원 이상 2천만원 이하의 벌금으로 상당히 무겁고 면허도 반드시 취소됩니다. 수치가 낮은 음주운전보다 불리할 수 있으므로 신중하게 판단해야 합니다.

Q. 형사 재판에서 무죄가 나면 면허 취소도 자동으로 풀리나요?

A. 자동으로 풀리지 않습니다. 면허 취소는 행정처분이어서 별도의 행정심판이나 행정소송으로 다퉈야 하며, 형사 결과가 판단의 중요한 자료가 됩니다.

Q. 경찰 조사 통보를 받았는데 변호사는 언제 선임해야 하나요?

A. 첫 조사 전이 가장 좋습니다. 초기 진술에서 거부 시점과 제압 시점이 어떻게 기록되는지가 사건의 방향을 좌우하고, 영상 증거는 보존 기간이 짧기 때문입니다.