기성금 지급이 불투명해 공사를 멈춘 수급인, 거절 의사 없어도 지체책임 없는 이유 

공사를 진행하다 보면 도급인이 약속한 기성금 지급일을 넘기고도 "곧 준다", "확인 중이다"라는 말만 되풀이하는 일이 생깁니다. 수급인은 자재비와 인건비를 계속 선지급해야 하는 처지라 결국 공사를 멈추게 되는데, 그러자 도급인이 "공사를 안 했으니 지체책임을 져라"며 지체상금과 계약해제를 들고 나오는 경우가 적지 않습니다. 더구나 수급인이 "대금을 줄 때까지 공사를 못 하겠다"고 명시적으로 말하지 않은 채 조용히 중단했다면 더 불리하다고 생각하기 쉽습니다. 이 글에서는 기성금 지급이 불투명할 때 수급인이 거절 의사를 따로 밝히지 않았더라도 지체책임을 지지 않을 수 있는 법적 근거와, 그 한계 및 실무에서 챙길 점을 짚어보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

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기성금과 공사 계속 의무 — 도급계약의 대가관계부터 정리

도급계약은 수급인이 일을 완성할 의무를 지고 도급인이 그 대가로 보수를 지급할 의무를 지는 쌍무계약입니다. 민법 제665조 제1항은 보수를 완성된 목적물의 인도와 동시에 지급하도록 정하고 있어 원칙적으로는 후급이지만, 건설공사에서는 공정률에 따라 중간에 대금을 나눠 지급하는 기성금 약정을 두는 것이 일반적입니다. 이 약정이 있으면 도급인은 정해진 시점에 정해진 비율의 대금을 지급해야 하고, 수급인은 그 지급을 받으며 다음 공정을 이어가는 구조가 됩니다.

이 구조에서 기성금 지급과 후속 공사는 서로 대가관계에 있다고 보는 것이 자연스럽습니다. 수급인 입장에서는 이미 시공한 부분의 대금을 받지 못한 상태에서 같은 규모의 비용을 또 투입해야 하므로, 기성금이 약정대로 지급되지 않으면 다음 공정에 착수할 의무까지 곧바로 이행할 이유가 없습니다. 반대로 도급인은 기성금을 지급하지 않은 채 공기만 지키라고 요구할 수 없습니다. 결국 이 분쟁의 핵심은 "누가 먼저 이행해야 하는가"와 "먼저 이행하지 않은 쪽에 지체책임을 물을 수 있는가"입니다.

기성금 약정이 있는 도급에서는 이미 시공한 부분의 대금 지급과 다음 공정의 시공이 서로 맞물린다 — 지체책임 여부는 이 대가관계에서 출발한다.

동시이행항변권 — 행사하지 않아도 지체책임은 없다

민법 제536조 제1항은 쌍무계약의 당사자 일방은 상대방이 그 채무이행을 제공할 때까지 자기의 채무이행을 거절할 수 있다고 정합니다. 이것이 동시이행의 항변권입니다. 많은 분이 이 권리를 재판에서 "항변합니다"라고 주장해야만 효력이 생긴다고 오해하지만, 판례는 다르게 봅니다. 대법원 1999. 7. 9. 선고 98다13754, 13761 판결은 대가적 채무 사이에 이행거절의 권능이 있는 경우에는 비록 이행거절 의사를 구체적으로 밝히지 않았더라도 그 권능의 존재 자체로 이행지체책임이 발생하지 않는다고 판시했습니다.

이 법리를 기성금 사건에 대입하면 결론이 분명해집니다. 도급인이 지급해야 할 기성금을 지급하지도, 지급할 것을 확실히 제공하지도 않는 동안 수급인이 후속 공사를 멈췄다면, 수급인은 "공사를 중단하겠다"는 통지를 따로 하지 않았더라도 그 중단 기간에 대해 이행지체의 책임을 지지 않습니다. 항변권은 이행을 거절할 수 있는 지위 자체를 주는 것이라서, 수급인이 침묵했다는 사실이 그 지위를 없애지 않기 때문입니다. 도급인이 지체상금을 청구해 오면 수급인은 소송에서 비로소 이 점을 주장하더라도 중단 기간의 지체책임을 면할 수 있다는 뜻입니다.

다만 이 효과는 상대방이 이행을 제공하는 순간 끝납니다. 도급인이 연체한 기성금을 지급하겠다고 현실적으로 제공하고 공사 재개를 최고했는데도 수급인이 계속 공사를 멈추고 있다면, 그때부터는 수급인의 지체가 문제될 수 있습니다. 같은 판결은 일시적으로 이행제공이 있었더라도 곧 중지되어 계속되지 않는 동안에는 상대방이 지체에 빠졌다고 볼 수 없다고 보았으므로, 제공이 일회적·형식적인지 계속적인지도 따져봐야 합니다.

이행거절의 권능이 있으면 그 존재만으로 지체책임이 생기지 않는다 — 수급인이 중단 사유를 말로 밝히지 않았다는 사정은 결론을 바꾸지 못한다.

기성금을 먼저 받아야 하는 이유 — 선이행 약정과 불안의 항변권

도급인 측에서 가장 먼저 꺼내는 반박은 "계약상 수급인이 먼저 공사를 해야 대금이 나오는 구조 아니냐"는 것입니다. 실제로 기성금 약정이 "해당 공정을 완료하고 기성 검측을 받은 뒤 지급한다"는 식으로 되어 있으면, 그 공정에 한해서는 수급인이 먼저 시공할 의무를 집니다. 이때는 동시이행 관계가 성립하지 않아 수급인이 항변권을 곧바로 주장하기 어렵습니다.

그러나 민법 제536조 제2항이 이 문제의 출구를 마련해 두고 있습니다. 당사자 일방이 상대방에게 먼저 이행해야 하는 경우라도 상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유가 있으면 제1항 본문과 같이 자기의 이행을 거절할 수 있다는 규정으로, 흔히 불안의 항변권이라고 부릅니다. 도급인이 이미 완료·검측된 공정의 기성금을 약정 기일에 지급하지 않고, 자금 사정이 나빠졌다거나 시행사로부터 돈이 들어오지 않았다는 이유로 지급 시기조차 확답하지 않는다면, 후속 공정 비용을 선투입해야 하는 수급인에게는 상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유가 있다고 주장할 근거가 생깁니다.

여기서 "지급이 불투명하다"는 사정은 막연한 불안으로는 부족합니다. 법원이 보는 것은 ① 이미 도래한 기성금 지급기일의 도과, ② 도급인의 반복된 지급 지연이나 회피, ③ 도급인 측 자력 악화를 보여주는 객관적 자료(공사비 미지급 사실, 거래처 연쇄 미지급, 가압류·경매 개시 등)입니다. 이런 자료가 쌓일수록 수급인의 중단은 정당한 이행거절로 평가되기 쉬워집니다.

• 지급기일 도과 — 약정한 기성금 지급일이 지났는데도 입금되지 않은 사실.

• 지연의 반복성 — 이전 회차에도 늦게 지급했거나 독촉에 답을 피한 이력.

• 자력 악화 정황 — 다른 협력업체 대금 미지급, 현장 철수, 재산에 대한 가압류 등.

• 수급인의 대비 — 독촉 내역, 시공 완료 부분의 기성 검측·확인 자료 보관.

거절 의사를 안 밝혔다는 점의 실제 의미 — 증명의 문제

거절 의사를 밝히지 않아도 지체책임이 없다는 말은, 법적 효과가 의사표시 유무에 좌우되지 않는다는 뜻이지 증명이 필요 없다는 뜻이 아닙니다. 분쟁이 생기면 도급인은 "수급인이 정당한 사유 없이 공사를 포기했다"고 주장하고, 수급인은 "기성금이 지급되지 않아 후속 공사를 할 수 없었다"고 맞서게 됩니다. 이때 수급인은 기성금 지급기일이 도래했고 그 기성금이 미지급이었다는 점, 중단이 그 미지급 때문이었다는 점을 보여야 합니다.

그래서 문서 증거가 결정적입니다. 기성금 청구서·세금계산서 발행 내역, 기성 검측 확인서, 독촉 문자·내용증명, 도급인이 "자금이 안 들어왔다"고 회신한 메시지는 중단이 대금 불투명 때문이었음을 입증하는 핵심 자료입니다. 실제 분쟁에서는 수급인이 중단 시점에 아무 기록도 남기지 않았다가 "왜 멈췄는지"를 사후에 설명하느라 어려움을 겪는 사례가 많습니다. 법적으로는 침묵해도 책임이 없지만, 소송에서는 기록이 없으면 사실상 침묵의 대가를 치르게 됩니다.

그러므로 실무적으로는 공사를 멈추기 전이나 멈춘 직후에 기성금 미지급 사실과 지급 시 공사를 재개하겠다는 뜻을 문서로 남겨 두는 것이 안전합니다. 이는 항변권의 성립요건이 아니라 증명을 쉽게 하기 위한 장치이고, 동시에 도급인이 제공을 해 왔을 때 즉시 재개할 의사가 있었음을 보여 주어 앞서 본 "이행제공 이후의 지체" 문제를 막아 줍니다.

도급인의 지체상금 청구와 계약해제 — 어떻게 막아내나

도급인은 공사 중단을 이유로 두 가지를 주장합니다. 하나는 약정 준공기한을 넘겼으니 지체상금(지체상금률 약정이 있는 경우)을 내라는 것이고, 다른 하나는 민법 제544조에 따라 상당한 기간을 정해 이행을 최고한 뒤 계약을 해제하겠다는 것입니다. 수급인이 정당하게 이행을 거절할 수 있는 상태였다면 두 주장 모두 힘을 잃습니다. 지체상금은 수급인의 귀책 있는 이행지체를 전제로 하는데, 중단 기간은 이행지체가 아니기 때문입니다.

해제도 마찬가지입니다. 이행지체를 원인으로 한 해제는 채무자가 이행지체에 빠져 있어야 하고, 쌍무계약에서는 해제하려는 쪽이 자기 채무의 이행을 제공해 상대방의 항변권을 소멸시켜야 비로소 상대방을 지체에 빠뜨릴 수 있습니다. 따라서 기성금을 지급하지 않은 도급인이 보낸 "기한 내 공사 재개" 최고장은 그 자체로는 수급인을 지체에 빠뜨리지 못하고, 그 최고에 근거한 해제의 효력도 인정되기 어렵습니다. 오히려 도급인이 기성금을 지급하지 않은 채 일방적으로 계약을 해제하고 다른 업체를 투입했다면, 수급인은 이미 시공한 부분의 대금을 청구할 수 있습니다.

이때 도급인이 반드시 이행해야 할 것이 기성금 지급이라는 점이 중요합니다. 수급인이 다툴 때는 약정 기성금의 액수와 기일, 시공 완료 부분에 대한 객관적 증빙(기성 검측, 공정사진, 감리 확인)을 정리해 두어야 합니다. 이 자료가 있으면 지체상금 청구에 대한 방어뿐 아니라 이미 한 일에 대한 공사대금 청구도 함께 진행할 수 있습니다.

항변권이 인정되지 않는 경우 — 수급인이 조심해야 할 한계

항변권이 늘 수급인 편인 것은 아닙니다. 첫째, 기성금 지급기일이 아직 도래하지 않았거나, 지급 조건이 충족되지 않았는데 수급인이 먼저 공사를 멈췄다면 항변권을 주장하기 어렵습니다. 예컨대 기성 검측을 통과해야 지급되는 약정인데 수급인이 검측 요청 자체를 하지 않았다면, 도급인은 아직 지급의무가 없고 수급인의 중단은 정당한 사유로 인정받기 어렵습니다.

둘째, 도급인이 이미 기성금 중 정당한 부분은 지급했고 나머지 부분은 하자나 공정 미달을 이유로 다투는 경우입니다. 이때 수급인이 공사 전체를 멈추면 "분쟁 있는 일부 금액을 이유로 전체 공사를 멈춘 것이 과하다"는 평가를 받을 수 있습니다. 항변권의 범위는 미지급 대금과 형평에 맞는 범위에서 인정되는 것이 원칙이므로, 사소한 미지급을 이유로 한 전면 중단은 신의칙상 제한될 여지가 있습니다.

셋째, 도급인이 지급을 제공했는데도 수급인이 재개하지 않는 경우입니다. 앞서 본 대로 제공이 있으면 항변권의 효과가 끝나고, 이후의 중단은 수급인의 지체가 됩니다. 따라서 수급인은 도급인의 지급 제공 사실과 시점을 계속 확인하고, 제공을 받았다면 곧바로 재개하는 것이 안전합니다.

• 지급기일 미도래·조건 미충족 — 항변권 자체가 성립하지 않음.

• 미지급이 일부에 그치는 경우 — 전면 중단은 신의칙상 제한 가능.

• 도급인의 지급 제공 이후 — 항변권 효과 소멸, 계속 중단하면 지체 문제 발생.

분쟁 국면에서의 실무 대응 — 이렇게 정리해 두어야 한다

기성금이 불투명한 상태에서 공사가 멈춘 수급인은 우선 시공 완료 부분의 범위와 금액을 확정해야 합니다. 현장 사진, 공정표, 자재 반입 내역, 하도급 대금 지급 내역을 시간순으로 정리하고, 가능하면 제3자 감정이나 감리 확인으로 기성고 비율을 객관화합니다. 기성고 비율이 다툼의 중심이 되는 경우가 많아 이 부분을 선점하면 협상에서도 유리합니다.

그다음 미지급 기성금에 대해 내용증명으로 지급을 최고하되, 지급되면 공사를 재개하겠다는 뜻을 함께 적어 두는 것이 좋습니다. 도급인이 해제를 통보해 오면 해제의 적법성을 다투면서 이미 시공한 부분의 공사대금을 청구하는 구조로 대응합니다. 자금 사정이 극히 불안한 도급인이라면 공사대금채권을 보전하기 위해 도급인 재산에 대한 가압류, 건물이 완성 단계라면 유치권이나 저당권설정청구권 같은 별도 담보수단도 검토 대상이 됩니다.

반대로 도급인 입장에서 억울한 지체상금 분쟁을 피하려면 기성금 지급 일정을 서면으로 확정해 이행하는 것이 가장 확실합니다. 지급이 어렵다면 변경 계약서로 공기와 지급 일정을 함께 조정해야 합니다. 양쪽 모두 구두 약속에 의존하다 중단 시점이 흐려지는 것이 분쟁을 키우는 공통 원인입니다.

자주 묻는 질문

Q. 공사를 멈추겠다는 통지를 하지 않았는데도 정말 지체책임이 없나요?

A. 도급인의 기성금 지급과 수급인의 후속 공사가 대가관계에 있고 도급인이 이행을 제공하지 않은 상태라면, 대법원 1999. 7. 9. 선고 98다13754, 13761 판결의 법리상 이행거절 의사를 밝히지 않았더라도 그 중단 기간의 이행지체책임은 생기지 않습니다. 다만 중단이 기성금 미지급 때문이었다는 점은 문서로 증명할 수 있어야 합니다.

Q. 계약서에 수급인이 먼저 시공하고 나중에 기성금을 받는 것으로 되어 있으면 항변권이 불가능한가요?

A. 해당 공정에 한해서는 수급인에게 선이행 의무가 있어 일반 동시이행 주장은 어렵습니다. 그래도 이미 완료·검측된 공정의 기성금이 지급되지 않고 도급인의 이행이 곤란할 현저한 사유가 있다면 민법 제536조 제2항의 불안의 항변권으로 후속 공사를 거절할 수 있습니다.

Q. 도급인이 공사 재개를 최고한 뒤 계약을 해제하면 효력이 있나요?

A. 도급인이 자기 채무인 기성금 지급을 제공하지 않은 채 보낸 최고는 수급인을 지체에 빠뜨리지 못하므로, 그에 근거한 민법 제544조 해제는 인정되기 어렵습니다. 반대로 기성금이 이미 제공된 뒤의 최고라면 사정이 달라지므로 시점 확인이 중요합니다.

Q. 기성금 일부만 안 줬는데 공사 전체를 멈춰도 되나요?

A. 미지급 부분이 공사 전체를 멈출 만큼 중요한지에 따라 달라집니다. 항변권은 미지급 대금과 형평에 맞는 범위에서 인정되므로, 사소한 금액을 이유로 한 전면 중단은 신의칙상 제한될 수 있습니다.

Q. 도급인이 지체상금을 상계하겠다고 하면 어떻게 하나요?

A. 지체상금은 수급인의 귀책 있는 이행지체를 전제로 하므로, 정당한 이행거절 기간에 대한 지체상금은 발생하지 않는다는 점을 먼저 다퉈야 합니다. 이를 위해 기성금 지급기일과 미지급 사실, 중단 시점의 독촉 자료를 정리해 두어야 합니다.

Q. 이미 시공한 부분의 대금은 계약이 해제되어도 받을 수 있나요?

A. 도급인의 해제가 부당하거나 도급인 귀책으로 계약이 종료된 경우, 수급인은 이미 시공한 부분에 대한 대금을 청구할 수 있습니다. 시공 범위와 기성고 비율을 객관적으로 입증하는 자료가 청구액 산정의 핵심입니다.

맺음말

기성금 지급이 불투명해 공사를 멈춘 수급인은 거절 의사를 따로 밝히지 않았더라도, 도급인이 이행을 제공하지 않는 동안에는 동시이행관계의 존재효과로 이행지체책임을 지지 않는다는 것이 판례 법리입니다. 선이행 약정이 있는 경우에도 도급인의 이행이 곤란할 현저한 사유가 있으면 민법 제536조 제2항으로 후속 공사를 거절할 수 있습니다.

다만 법적 효과가 있다는 것과 소송에서 인정받는 것은 별개입니다. 지급기일과 미지급 사실, 중단이 그 때문이었다는 점, 지급 제공이 있었다면 곧바로 재개할 의사가 있었다는 점을 문서로 남겨 두어야 합니다. 분쟁이 이미 시작되었다면 시공 범위와 기성고부터 객관화하고, 그에 맞춰 공사대금 청구와 지체상금·해제 방어 전략을 함께 세우시길 권합니다. 특히 시화·화성 일대처럼 공장·물류 공사가 많은 지역에서는 공정이 촉박해 중단 시점의 기록이 더욱 중요합니다.

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