군인 사이 강간치상, 군형법 제92조의7 하한 7년이 형법보다 무거운 이유 

같은 부대 선임이나 동기, 후임 사이에서 벌어진 성폭력으로 상대가 다쳤다면 이 사건은 일반 형법이 아니라 군형법으로 판단됩니다. 그런데 두 법의 상해·치상 조항은 하한이 다릅니다. 형법은 무기 또는 5년 이상인데, 군형법은 무기 또는 7년 이상으로 정해져 있어 같은 행위라도 출발선이 2년 높습니다. 이 차이가 법률상 감경과 집행유예 가능성까지 바꿔 놓는다는 점을 모르고 대응하면 처음부터 전략이 어긋납니다. 이 글에서는 군인 사이 강간치상이 어떤 구조로 더 무겁게 처벌되는지, 어떤 사람 사이에서 이 조항이 적용되는지, 감경을 거쳐도 형이 어디까지 내려가는지를 조문 기준으로 짚어보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

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군형법 제92조의7 — 강간 등 상해·치상의 조문 구조

군형법 제92조의7은 제92조(강간), 제92조의2(유사강간), 제92조의3(강제추행), 제92조의4(준강간·준강제추행), 제92조의5(미수범)의 죄를 범한 사람이 상대를 상해하거나 상해에 이르게 한 때 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다고 정하고 있습니다. 앞선 기본 범죄가 성립한 상태에서 상해라는 결과가 더해지는 구조라서, 기본 범죄의 법정형은 문제가 되지 않고 이 조항의 형이 그대로 적용됩니다. 강간 기본형이 5년 이상의 유기징역, 유사강간이 3년 이상, 강제추행이 1년 이상인데도 상해가 붙으면 모두 같은 하한 7년으로 올라간다는 뜻입니다.

형법 제301조도 같은 구조입니다. 제297조(강간), 제297조의2(유사강간), 제298조(강제추행), 제299조(준강간·준강제추행), 제300조(미수범)의 죄를 범한 사람이 상해하거나 상해에 이르게 한 때 무기 또는 5년 이상의 징역입니다. 조문의 뼈대는 같고 숫자만 다릅니다. 그래서 군인 사이 사건에서는 어느 법으로 의율되느냐가 곧 하한 5년이냐 7년이냐의 문제입니다.

여기서 놓치기 쉬운 부분이 있습니다. 상해·치상 조항은 기본 범죄의 미수까지 포함합니다. 강간을 시도하다 그쳤더라도 그 과정의 폭행으로 상대가 다쳤다면 미수가 아니라 치상죄의 기수로 처벌됩니다. 기본 범죄가 미수에 그쳤다는 사정이 형을 줄여주지 않는 것입니다.

• 군형법 제92조의7 — 무기 또는 7년 이상의 징역. 군인 등 사이의 성폭력에 적용.

• 형법 제301조 — 무기 또는 5년 이상의 징역. 일반인 사이 또는 군인이 민간인에게 범한 경우에 적용.

• 기본 범죄 — 강간·유사강간·강제추행·준강간·준강제추행과 그 미수가 모두 포함.

• 결과 — 상해 또는 상해에 이른 경우 모두 같은 법정형.

군인 사이의 강간 등 상해·치상은 조문 구조는 형법과 같지만 하한이 5년에서 7년으로 올라가는 별도의 가중 규정이다.

누가 이 조항의 적용을 받나 — 가해자와 피해자 모두 군형법상 군인 등

군형법 제92조의7은 가해자뿐 아니라 피해자의 신분도 요건으로 삼습니다. 조문은 "제1조제1항부터 제3항까지에 규정된 사람"을 상해하거나 상해에 이르게 한 때라고 적고 있어서, 피해자도 군형법 제1조의 적용대상자여야 합니다. 제1조 제2항의 군인은 현역에 복무하는 장교, 준사관, 부사관 및 병이고, 제3항은 군무원, 군적을 가진 군 학교의 학생·생도와 사관후보생, 소집되어 복무 중인 예비역·보충역 등을 군인에 준해 적용한다고 정합니다. 다만 전환복무 중인 병은 제외됩니다.

이 요건은 실제 사건에서 적용 법조를 가르는 첫 번째 기준입니다. 현역 병사가 같은 부대 병사를 상대로 한 경우는 군형법 제92조의7이 문제 되지만, 휴가 중 만난 민간인 여성이 피해자라면 같은 현역 병사라도 피해자가 제1조 적용대상자가 아니므로 형법 제301조가 적용됩니다. 반대로 군무원이 현역 군인을 상대로 한 경우처럼 신분이 섞여 있어도 둘 다 제1조 제1항부터 제3항에 들어가면 군형법이 적용됩니다.

또 하나 중요한 규정이 제1조 제5항입니다. 군복무 중에 저지른 죄는 전역·소집해제·퇴직 후에도 군형법을 적용한다고 정하고 있습니다. 전역해서 민간인이 된 뒤 수사가 시작되더라도 행위 당시 신분을 기준으로 군형법이 적용되므로, 신분이 바뀌었다는 이유로 형법 제301조의 낮은 하한이 적용되지는 않습니다.

하한 7년이 만드는 차이 — 법률상 감경과 집행유예의 계산

두 조항의 차이는 숫자 2년에서 끝나지 않고 감경 후 형량에서 크게 벌어집니다. 형법 제55조 제1항 제3호는 유기징역을 감경할 때 형기의 2분의 1로 한다고 정하고, 같은 조 제2항은 감경 사유가 여럿이면 거듭 감경할 수 있다고 합니다. 법정형이 무기 또는 유기징역으로 정해진 경우 처단형의 하한은 이 규정으로 계산됩니다. 상해·치상의 법정형은 무기 또는 유기징역이므로, 유기징역형을 선택한다고 가정하면 하한은 형법 제301조는 5년의 절반인 2년 6개월, 군형법 제92조의7은 7년의 절반인 3년 6개월이 됩니다.

이 차이가 집행유예 가능 여부를 가릅니다. 형법 제62조는 3년 이하의 징역이나 금고 선고 시 집행유예를 할 수 있다고 정하고 있습니다. 형법 제301조 사건은 법률상 감경을 한 번 하면 선고 가능한 형이 2년 6개월까지 내려가 집행유예의 문이 열립니다. 반면 군형법 제92조의7 사건은 한 번 감경해도 3년 6개월이 하한이라 집행유예가 불가능하고, 집행유예를 받으려면 감경을 한 번 더 거듭해 1년 9개월까지 내려가야 합니다. 법원이 법률상 감경을 거듭 적용해 주는 일은 흔하지 않으므로 사실상 실형을 전제로 사건을 바라볼 수밖에 없습니다.

정상참작감경(형법 제53조)도 같은 계산을 거칩니다. 작량감경은 법률상 감경과 같은 방식으로 형을 줄이는 제도라서, 합의나 반성, 초범 같은 유리한 사정이 있더라도 군형법 사건에서는 하한 3년 6개월 위로 선고되는 경우가 대부분입니다. 그래서 이 유형 사건은 치상 자체를 다투는 쪽과 기본 범죄의 성립을 다투는 쪽으로 전략의 무게가 실립니다.

• 형법 제301조 — 하한 5년, 법률상 감경 시 2년 6개월, 집행유예 가능 구간(3년 이하)에 진입.

• 군형법 제92조의7 — 하한 7년, 법률상 감경 시 3년 6개월, 한 번 감경으로는 집행유예 불가.

• 두 번 감경하면 형법 1년 3개월, 군형법 1년 9개월까지 계산되나 거듭 감경은 예외적.

• 무기징역형을 선택하면 감경 시 10년 이상 50년 이하(형법 제55조 제1항 제2호).

군형법 제92조의7은 하한 7년이라 법률상 감경을 한 번 해도 3년 6개월이 되어 집행유예 구간(3년 이하)에 들어가지 못한다.

상해의 범위 — 어디까지가 치상으로 인정되나

상해·치상 조항이 적용되려면 기본 범죄 과정에서 피해자가 상해를 입어야 합니다. 판례는 상해를 피해자의 신체 건강 상태를 불량하게 변경하거나 생활기능에 장애를 초래하는 것으로 보고, 반드시 외부에 드러나는 상처일 필요는 없다고 합니다. 따라서 멍, 찰과상, 타박상 정도라도 수사기관은 진단서를 근거로 치상을 의율하는 경우가 많고, 성폭력 피해 이후 발생한 불안 장애나 수면 장애처럼 정신적 증상도 의학적으로 진단이 뒷받침되면 상해로 평가될 여지가 있습니다.

이 때문에 상해의 존부와 정도는 이 유형 사건에서 가장 치열하게 다투는 지점이 됩니다. 쟁점은 크게 두 가지입니다. 첫째, 진단서상 상처가 성폭력 행위 때문에 생긴 것인지 입니다. 훈련이나 근무 중 생긴 상처이거나 이전부터 있던 상처일 수 있고, 사건 직후 촬영한 사진, 의무대 진료 기록, 부대 근무기록이 시간순으로 맞아야 인과관계가 인정됩니다. 둘째, 상처가 일상생활에 지장이 없을 만큼 경미해 상해로 평가할 수 없는 정도인지 입니다. 판례도 자연적으로 치유되거나 일상생활에 지장이 없는 극히 경미한 상처는 상해에 해당하지 않는다고 봅니다.

상해가 인정되는 순간 적용 조항이 제92조의3(강제추행 하한 1년)에서 제92조의7(하한 7년)으로 옮겨가므로, 상해의 인정 여부가 형량 6년 차이를 만드는 셈입니다. 반대로 치상이 인정되지 않으면 기본 범죄만 남아 형량이 크게 낮아지므로, 사건 초기에 의무기록과 사진을 확보해 인과관계와 상처의 정도를 정리하는 일이 중요합니다.

결과적 가중범 — 상해의 고의가 없었어도 책임을 지는 구조

상해·치상 조항은 상해에 이르게 한 경우까지 포함하므로 결과적 가중범의 성격이 있습니다. 가해자가 상처를 입히려는 고의가 없었더라도, 강간이나 추행 과정의 폭행 때문에 상처가 생겼다면 책임을 집니다. 형법 제15조 제2항은 결과로 인해 형이 무거워지는 죄에서 그 결과를 예견할 수 없었던 경우 무겁게 처벌하지 않는다고 정하고 있으나, 폭행·협박을 수단으로 하는 성폭력에서 피해자가 다치는 결과는 통상 예견 가능한 것으로 평가되는 경우가 대부분입니다.

판례는 상해가 반드시 강간의 수단인 폭행에서만 발생해야 하는 것도 아니라고 봅니다. 강간 행위 자체에서 비롯된 상처, 피해자가 도망치다 넘어져서 생긴 상처도 인과관계가 인정되면 치상으로 평가될 수 있습니다. 가해자 입장에서 예견할 수 없었던 우연한 사고라고 주장하려면 그 상처가 성폭력 행위와 단절된 별개의 원인에서 비롯되었다는 점을 구체적으로 증명해야 합니다.

실무에서 자주 문제 되는 것은 폭행의 정도가 약했는데 예상 밖의 큰 상처가 난 경우입니다. 이때도 폭행과 상처 사이에 인과관계가 있으면 치상은 성립합니다. 다만 상처의 정도가 폭행의 강도에 비해 지나치게 크다면 기존 질환이나 피해자 측 사정이 개입했는지 의학적으로 확인할 여지가 있고, 이는 양형에서 고려되는 요소가 될 수 있습니다.

재판권과 절차 — 군인 사건도 일반 법원이 재판하는 이유

군형법이 적용되는 사건이라고 해서 군사법원이 재판하는 것은 아닙니다. 2022년 7월 1일 시행된 군사법원법 개정으로 군사법원법 제2조 제2항은 군형법 제1조 제1항부터 제3항까지에 규정된 사람이 범한 성폭력범죄를 일반 법원의 재판권으로 정하고 있습니다. 평시에는 군형법상 성폭력 사건의 재판을 일반 법원이 맡는다는 뜻이고, 전시나 사변, 이에 준하는 국가비상사태에는 예외입니다. 같은 조 제2항 후단은 이 범죄와 경합범 관계에 있는 죄도 함께 일반 법원이 재판하도록 정합니다.

다만 제4항에 예외가 있습니다. 국방부장관은 국가안전보장이나 군사기밀 보호 등 이에 준하는 사정이 있을 때 사건을 군사법원에 기소하도록 결정할 수 있고, 이 결정에 대해서는 검찰총장과 고소권자가 7일 이내에 대법원에 취소를 구하는 신청을 할 수 있습니다. 이 예외는 법원에 기소되기 전에만 가능합니다. 성폭력 사건에서 이 예외가 쓰이는 경우는 드물지만, 기소 전 단계에서 재판권이 어디로 정해지는지 확인해 두어야 하는 이유입니다.

이런 재판권 구조 때문에 군인 사이 강간치상은 법정형은 군형법이 정하고, 재판은 일반 법원이 하는 이원적 구조가 됩니다. 군 내 조직 문화나 지휘관계, 사건 발생 장소의 폐쇄성 같은 군 특유의 사정이 양형에서 어떻게 평가되는지는 사건마다 달라서, 증거 정리 단계에서부터 이 부분을 염두에 두어야 합니다.

기본 범죄의 성립을 다투는 방법 — 폭행·협박과 동의의 문제

치상은 기본 범죄가 성립해야 가능하므로, 기본 범죄의 성립 자체를 다투는 것이 첫 번째 방어선입니다. 군형법 제92조와 제92조의2, 제92조의3은 모두 폭행 또는 협박을 수단으로 요구합니다. 판례는 폭행·협박의 정도가 상대의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도일 필요는 없다는 입장이지만, 최소한 상대의 의사에 반하는 유형력 행사나 해악 고지가 있어야 하고, 이를 증명하는 책임은 검사에게 있습니다.

군대 내에서는 계급과 지휘관계가 이 판단에 영향을 줍니다. 상급자가 하급자에게 성적 행위를 요구하면서 보복이나 불이익을 암시했다면 위력의 문제가 되고, 단순히 분위기상 거절하기 어려웠다는 사정만으로는 폭행·협박이 인정되지 않는 경우도 있습니다. 반대로 피해자가 명시적으로 거부하지 않았더라도 군 조직의 위계 속에서 사실상 거절할 수 없는 상황이었다는 점이 사실관계로 확인되면 폭행·협박 요건이 인정될 가능성이 높아집니다.

방어 쪽에서 확인할 자료는 사건 전후의 메시지, 사건 장소의 CCTV와 출입 기록, 같은 생활관 인원의 진술, 피해 신고까지의 경과입니다. 신고 시기와 경위, 진술의 일관성, 진술 변화의 이유도 평가 대상이 됩니다. 기본 범죄가 강제추행이나 준강제추행으로 인정되더라도 상해 인과관계가 증명되지 않으면 치상이 아닌 기본 범죄로 처벌 범위가 내려갑니다.

양형에서 보는 것과 사건 초기 대응

하한이 높다고 해서 선고형이 항상 하한에 머무는 것은 아닙니다. 양형에서는 범행의 수단과 방법, 피해의 정도, 계급 관계와 위력 사용 여부, 범행 후의 정황, 합의 여부와 피해자의 처벌 의사, 반성과 재범 위험성을 종합합니다. 성폭력 사건은 합의가 이루어져도 공소권이 사라지지 않지만 양형에서는 중요하게 고려됩니다. 다만 군형법 사건에서는 하한이 높아서 합의의 양형상 효과가 감경 후 하한선 안에서 다뤄지는 한계가 있습니다.

사건 초기 대응이 결과를 좌우하는 이유는 증거 보전이 시간에 민감하기 때문입니다. 진단서는 발급 시점이 늦어질수록 상처와 행위 사이의 인과관계 입증이 약해지고, 부대 내 CCTV는 보존 기간이 지나면 사라집니다. 피의자 측에서는 사건 직후의 메시지와 통화 내역, 당시 함께 있었던 사람의 연락처를 정리해 두어야 하고, 수사기관 조사 전에 진술의 방향을 정해 두어야 합니다. 이 단계에서 진술이 흔들리면 이후 번복이 신빙성 판단에서 불리하게 작용합니다.

자수나 자복도 고려 대상입니다. 형법 제52조는 수사기관에 자수한 경우 형을 감경하거나 면제할 수 있다고 정하고, 이는 임의적 감경이라 법원이 반드시 줄여주는 것은 아닙니다. 그래도 감경을 하게 되면 형법 제55조에 따라 하한이 반으로 계산되므로, 자수가 가능한 상황이라면 시기와 방식을 사전에 따져야 합니다.

자주 묻는 질문

Q. 군형법 제92조의7이 형법 제301조보다 무겁다는 게 정확히 어느 정도인가요?

A. 형법 제301조는 무기 또는 5년 이상의 징역이고 군형법 제92조의7은 무기 또는 7년 이상의 징역으로, 유기징역 하한이 2년 높습니다. 법률상 감경을 한 번 하면 형법은 2년 6개월, 군형법은 3년 6개월이 되어 집행유예 가능 구간(3년 이하) 진입 여부까지 달라집니다.

Q. 현역 군인이 민간인 여성에게 성폭행하면서 상처를 입혔다면 군형법이 적용되나요?

A. 군형법 제92조의7은 피해자도 제1조 제1항부터 제3항에 규정된 사람일 때 적용되므로, 민간인이 피해자라면 형법 제301조가 적용됩니다. 가해자가 현역이라는 사실만으로 군형법의 가중이 따라오지는 않습니다.

Q. 전역한 뒤에 사건이 드러나면 어떤 법으로 처벌받나요?

A. 군형법 제1조 제5항은 군복무 중에 범한 죄는 전역 후에도 이 법을 적용한다고 정하고 있습니다. 행위 당시 신분이 기준이므로 전역으로 형법 제301조의 낮은 하한이 적용되지는 않습니다.

Q. 군형법상 성폭력 사건도 군사법원에서 재판받나요?

A. 평시에는 군사법원법 제2조 제2항에 따라 일반 법원이 재판권을 가집니다. 다만 국방부장관이 국가안전보장 등을 이유로 기소 전에 군사법원 기소를 결정하는 예외가 있고, 이에 대해서는 7일 이내에 대법원에 취소를 신청할 수 있습니다.

Q. 멍이나 긁힘 정도만 있어도 치상이 되나요?

A. 상해는 신체 건강 상태를 불량하게 변경하거나 생활기능에 장애를 초래하는 것을 말해, 외부 상처가 없어도 인정될 수 있습니다. 다만 일상생활에 지장이 없고 자연 치유되는 극히 경미한 상처는 상해로 보지 않는 판단도 있어, 진단서와 상처의 정도, 행위와의 인과관계를 따져야 합니다.

Q. 상해의 고의가 없었다면 치상으로 처벌되지 않나요?

A. 치상은 결과적 가중범이라 상해의 고의가 없어도 기본 범죄 과정에서 상해가 생기면 책임을 집니다. 다만 형법 제15조 제2항에 따라 결과를 예견할 수 없었던 사정이 있다면 가중 처벌되지 않고, 폭행·협박 성폭력에서 피해자가 다치는 것은 통상 예견 가능하다고 평가됩니다.

맺음말

군인 사이의 강간 등 상해·치상은 군형법 제92조의7이 무기 또는 7년 이상으로 하한을 형법보다 2년 높게 정하고 있어, 법률상 감경을 거쳐도 집행유예가 가능한 구간에 들어서기 어려운 구조입니다. 그래서 적용 법조가 어디인지, 상해가 성폭력 행위 때문에 생겼다고 볼 수 있는지, 기본 범죄가 실제로 성립하는지가 결과를 가르는 세 가지 쟁점입니다.

이 가운데 어느 하나라도 달리 평가되면 하한이 5년이나 1년 수준으로 내려가기도 하므로, 수사 초기에 진단서와 기록, 메시지 같은 자료를 정리하는 일이 중요합니다. 조문의 구조를 먼저 이해한 뒤 사건을 점검해 보시길 권합니다.

조력이 필요하시면 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.