인지허가청구, 이혼 후 300일 안에 태어난 아이를 생부가 자녀로 올리는 허가 기준 

이혼한 지 얼마 되지 않아 아이가 태어났는데, 생물학적 아버지는 따로 있고 호적상 아버지는 전 남편으로 잡히게 되는 상황이 생각보다 드물지 않습니다. 병원에서 출생증명서를 받아 구청에 가서 생부 이름으로 출생신고를 하려 하면, 이혼 후 300일이 지나지 않았다는 이유로 접수가 되지 않거나 전 남편의 자녀로 기재될 수 있습니다. 민법이 이 기간에 태어난 아이를 일단 전 남편의 자녀로 추정하기 때문입니다. 이 글에서는 생부가 이 추정을 넘어 아이를 자신의 자녀로 올리는 방법인 인지허가청구가 어떤 요건과 순서로 진행되는지, 그리고 신고 단계에서 무엇을 조심해야 하는지 정리하겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

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혼인 종료 후 300일 — 친생자 추정이 작동하는 구조

민법 제844조 제1항은 아내가 혼인 중에 임신한 자녀를 남편의 자녀로 추정한다고 정합니다. 여기에 더해 제844조 제3항은 혼인관계가 종료된 날부터 300일 이내에 출생한 자녀는 혼인 중에 임신한 것으로 추정합니다. 이혼으로 혼인이 끝난 경우 종료일은 협의이혼이면 이혼신고일, 재판상 이혼이면 판결 확정일로 보는 것이 일반적인 설명입니다. 따라서 이혼신고 후 300일 안에 태어난 아이는 실제 아버지가 누구든 법률상으로는 일단 전 남편의 자녀로 취급됩니다.

이 추정은 단순한 서류상 편의가 아니라 법적 효력이 강한 장치입니다. 추정을 받는 아이는 생부가 가족관계등록 창구에서 "제가 아버지입니다"라고 말하며 출생신고를 해도 곧바로 받아들여지지 않습니다. 반대로 어머니나 전 남편이 가만히 있으면 아이는 전 남편의 호적에 올라가고, 양육비·상속·성과 본이 모두 그 기준으로 정해집니다. 아이의 지위를 정하는 문제이므로 생부 입장에서는 시기를 놓치지 않고 정식 절차를 밟는 것이 핵심입니다.

이혼 후 300일 안에 태어난 아이는 전 남편의 자녀로 추정되므로, 생부가 바로 출생신고를 하는 것으로는 부족하고 가정법원의 인지허가를 거쳐야 한다.

인지허가청구 — 민법 제855조의2가 생부에게 열어둔 길

예전에는 이런 경우 전 남편이 친생부인의 소를 제기해 주지 않으면 생부가 할 수 있는 일이 사실상 없었습니다. 헌법재판소가 2015. 4. 30. 선고 2013헌마623 결정으로 친생추정 규정의 일부를 헌법불합치로 선언한 뒤, 2017년 민법 개정으로 제855조의2 인지의 허가 청구 제도가 신설되었습니다. 이 조문은 생부가 제844조 제3항, 즉 혼인 종료 후 300일 이내에 출생한 자녀의 경우에 가정법원에 인지의 허가를 청구할 수 있다고 정합니다.

이 제도는 전 남편의 소송 없이도 생부가 직접 추정을 깨뜨릴 수 있게 한 것이 특징입니다. 법원이 허가하면 생부가 가족관계등록법에 따라 신고할 때 제844조 제1항·제3항의 추정이 미치지 않게 됩니다. 다만 허가는 신청만 하면 나오는 것이 아니라 법원이 실제로 생부인지를 심사해서 정합니다. 심사 기준은 다음 소제목에서 다룹니다.

• 청구권자 — 생부. 어머니나 전 남편이 청구하는 것은 제854조의2의 친생부인 허가청구로 별개 제도.

• 대상 — 혼인관계 종료일부터 300일 이내에 출생한 자녀(제844조 제3항).

• 청구 기관 — 가정법원. 소송이 아니라 허가를 구하는 신청 절차.

• 효과 — 허가를 받은 생부가 신고하면 전 남편에 대한 친생추정이 미치지 않음.

법원이 허가 여부를 정하는 기준 — 유전자검사와 별거 사정

제855조의2 제2항은 법원이 혈액채취에 의한 혈액형 검사, 유전인자의 검사 등 과학적 방법에 따른 검사결과 또는 장기간의 별거 등 그 밖의 사정을 고려해 허가 여부를 정한다고 규정합니다. 실무에서 가장 무게가 실리는 것은 유전자검사 결과입니다. 생부와 아이 사이의 친자관계 확률이 매우 높게 나온 검사성적서는 허가를 구하는 쪽에서 가장 직접적인 증거가 됩니다. 아이가 태어난 뒤에는 구강 점막 채취 방식으로 검사할 수 있어 비교적 쉽게 자료를 만들 수 있습니다.

유전자검사가 어렵거나 보완이 필요한 경우에는 사정들이 쌓여 판단 근거가 됩니다. 이혼 전부터 부부가 실질적으로 별거했다는 사실, 임신 시기에 생부와 어머니가 만났다는 사실을 보여주는 메시지·사진·숙박 기록·교통 이력, 전 남편이 아이의 아버지가 아니라는 점을 인정하는 진술 등이 이에 해당합니다. 예를 들어 이혼 소송이 진행되던 중 부부가 6개월 이상 따로 살았고 그 기간에 어머니가 생부와 교제했다는 자료가 갖춰져 있다면 허가 가능성을 높이는 사정이 됩니다.

반대로 어머니와 전 남편이 이혼 직전까지 같은 집에서 지냈고 생부와의 접촉을 입증할 자료가 전혀 없다면 사정만으로 허가를 받기는 어렵습니다. 이때는 검사 결과가 사실상 결정적 증거가 됩니다. 검사를 받으려면 아이 어머니의 동의가 필요한 경우가 많아 협조 여부가 절차의 성패를 좌우합니다.

출생신고 단계 — 생부가 먼저 신고하면 안 되는 이유

인지허가청구는 제855조의2 제1항 단서에 따라 혼인 중의 자녀로 출생신고가 된 경우에는 할 수 없습니다. 이미 아이가 전 남편의 호적에 혼인 중 자녀로 올라가 있으면 이 제도를 쓸 수 없고, 그 신고를 바로잡으려면 별도의 친생부인 절차 등을 밟아야 합니다. 그래서 아이가 태어나면 어머니가 임의로 전 남편 이름으로 출생신고를 해버리기 전에, 생부 쪽에서 허가를 먼저 신청하거나 최소한 출생신고를 보류하는 것이 중요합니다.

출생신고 의무는 원래 가족관계등록법 제46조에 따라 혼인 중 출생자는 부 또는 모, 혼인 외 출생자는 모에게 있습니다. 그러다 보니 생부는 신고 의무자가 아니고, 어머니가 신고하지 않으면 아이가 등록되지 못하는 공백이 생깁니다. 신고 의무자가 기간 안에 신고하지 않아 자녀의 복리가 위태로워질 우려가 있으면 검사나 지방자치단체의 장이 출생신고를 할 수 있습니다. 어머니와 생부 사이에 협조가 어려운 경우라면 이 부분도 미리 확인해 두어야 합니다.

허가 이후 절차 — 가족관계등록법 제57조 신고와 인지 효력

가정법원에서 허가 심판을 받으면 생부는 이를 근거로 신고를 합니다. 가족관계등록법 제57조 제1항은 부가 혼인 외의 자녀에 대해 친생자출생의 신고를 하면 그 신고가 인지의 효력이 있다고 정합니다. 허가를 받은 생부가 이 신고를 하면 민법 제855조의2 제3항에 따라 전 남편에 대한 친생추정이 미치지 않으므로 아이가 생부의 혼인 외 자녀로 등록됩니다. 허가 심판서와 확정증명서, 출생증명서 등 서류를 함께 갖춰야 합니다.

인지의 효력은 민법 제860조에 따라 자녀의 출생 시로 소급합니다. 즉 아이가 태어난 때부터 생부의 자녀였던 것으로 취급됩니다. 다만 제3자가 이미 취득한 권리를 해칠 수는 없습니다. 모가 특정되었는데도 어머니의 소재불명이나 비협조 때문에 신고가 어려울 때는 가족관계등록법 제57조 제1항 단서처럼 가정법원의 확인을 받아 신고하는 길이 있어 조문을 함께 살펴야 합니다.

• 준비 서류 — 인지허가 심판서(확정증명서 포함), 출생증명서, 어머니·생부의 신분증명서.

• 신고의 성격 — 친생자출생신고가 곧 인지의 효력을 가짐(가족관계등록법 제57조 제1항).

• 효력 시점 — 출생 시로 소급(민법 제860조).

• 성과 본 — 인지된 아이는 원칙적으로 부의 성과 본을 따르고, 종전 성을 유지하려면 부모 협의나 법원 허가가 필요(민법 제781조 제5항).

인지허가가 어려울 때 — 친생부인 허가와 인지청구의 소

생부가 직접 인지허가를 청구할 수 없거나 기각되는 경우에도 다른 길이 남아 있습니다. 먼저 민법 제854조의2에 따라 어머니 또는 어머니의 전 남편이 가정법원에 친생부인의 허가를 청구할 수 있습니다. 이 허가를 받으면 제844조 제1항·제3항의 추정이 미치지 않게 되어 생부가 인지 신고로 이어갈 수 있습니다. 어머니가 아이를 생부 쪽으로 정리하고 싶어 하고 전 남편도 아이의 아버지가 아님을 인정하는 사안에서는 이 방식이 오히려 자연스럽습니다.

또 하나는 제863조의 인지청구의 소입니다. 자와 그 직계비속 또는 법정대리인이 부 또는 모를 상대로 제기하는 소로, 생부가 인지를 거부할 때 아이 쪽에서 쓰는 수단입니다. 이 사건에서처럼 생부가 인지를 원하는 경우에는 허가청구가 가장 직접적이지만, 전 남편이 이미 아이를 혼인 중의 자녀로 출생신고했다면 친생관계 존부 확인 등 다른 소송을 거쳐야 합니다. 어느 절차가 맞는지는 출생신고 여부, 어머니·전 남편의 태도, 검사 가능 여부에 따라 달라집니다.

생부의 인지허가청구, 어머니·전 남편의 친생부인 허가청구, 이미 신고가 된 경우의 소송 중 어느 길이 열려 있는지는 출생신고 여부가 먼저 가른다.

재혼과 겹칠 때 — 민법 제845조와 시기 관리

이혼한 어머니가 곧바로 생부와 재혼하는 경우도 있습니다. 재혼한 여자가 출산했는데 제844조에 따라 아이의 부를 정할 수 없는 때에는 제845조에 따라 법원이 당사자의 청구로 부를 정합니다. 어머니가 이혼 후 300일이 지나기 전에 재혼해서 아이가 태어난 경우 전 남편의 추정과 새 남편의 추정이 충돌할 수 있으므로 법원이 아버지를 정하는 구조입니다.

생부가 어머니와 혼인하게 되면 제855조 제2항에 따라 혼외자는 부모가 혼인한 때부터 혼인 중의 출생자로 보지만, 이는 인지가 선행되어야 의미가 있습니다. 따라서 혼인을 서두르기보다 인지허가 절차를 먼저 정리해 두는 편이 아이의 신분관계를 안정적으로 가져가는 방법입니다. 아이가 어릴수록 이 절차는 빨리 끝낼수록 유리합니다. 시간이 지나 전 남편 호적에 오래 올라 있을수록 정정 부담이 커지기 때문입니다.

자주 묻는 질문

Q. 이혼 후 300일 안에 낳은 아이를 생부가 바로 출생신고하면 어떻게 되나요?

A. 제844조 제3항의 추정 때문에 곧바로 생부의 자녀로 등록되기는 어렵습니다. 먼저 가정법원에서 인지허가를 받은 뒤 가족관계등록법 제57조에 따라 신고하는 것이 정석입니다. 추정을 깨는 절차를 건너뛴 신고는 접수가 거부되거나 이후 정정 문제가 생길 수 있습니다.

Q. 인지허가청구는 누가 할 수 있나요?

A. 제855조의2에 따라 생부가 청구합니다. 어머니나 전 남편이 구하는 것은 제854조의2의 친생부인 허가로 별개 제도입니다. 두 절차 모두 가정법원이 유전자검사와 별거 등 사정을 보고 허가 여부를 정합니다.

Q. 아이가 이미 전 남편의 자녀로 출생신고됐다면요?

A. 제855조의2 제1항 단서가 혼인 중의 자녀로 출생신고가 된 경우에는 허가청구를 할 수 없다고 정하므로, 이 제도는 쓸 수 없습니다. 그때는 친생부인이나 친생자관계 존부 확인 등 다른 절차로 돌아가야 하고, 어느 쪽이 맞는지는 사안별로 다릅니다.

Q. 허가를 받으려면 어떤 증거가 가장 중요한가요?

A. 유전자검사 결과가 가장 직접적인 증거입니다. 검사가 어렵다면 이혼 전 장기 별거 사실, 임신 시기 생부와의 교제를 보여주는 기록, 전 남편의 진술 등을 모읍니다. 법원은 이런 사정을 종합해 판단합니다.

Q. 허가받은 뒤 아이의 성과 본은 어떻게 되나요?

A. 인지된 아이는 원칙적으로 부의 성과 본을 따릅니다. 종전 성과 본을 계속 쓰려면 부모 협의가 있어야 하고, 협의가 안 되면 법원의 허가를 받아야 합니다(민법 제781조 제5항). 신고 때 그 취지를 함께 적어야 합니다.

Q. 어머니가 협조하지 않으면 신고가 불가능한가요?

A. 어머니의 소재불명이나 정당한 사유 없는 비협조로 서류 제출이 막힌 경우에는 가족관계등록법 제57조 제1항 단서에 따라 가정법원의 확인을 받아 신고하는 길이 있습니다. 다만 이는 인지허가와는 별개 확인 절차이므로 어떤 단계에서 필요한지 사안에 맞춰 정리해야 합니다.

맺음말

이혼 후 300일 안에 태어난 아이는 전 남편의 자녀로 추정되고, 생부가 이를 넘으려면 민법 제855조의2의 인지허가청구라는 정식 절차를 거쳐야 합니다. 허가는 유전자검사와 별거 등 사정을 종합해 정해지며, 출생신고가 먼저 혼인 중 자녀로 되어 있으면 이 제도 자체를 쓸 수 없다는 점이 가장 큰 변수입니다.

그래서 아이가 태어나기 전후로 출생신고 시기와 어머니·전 남편의 협조 여부, 검사 가능성을 먼저 확인하고 순서를 정하는 것이 중요합니다. 사안마다 선택해야 할 절차가 갈리는 만큼 서류를 모으기 전에 전문가와 방향부터 점검해 보시길 권합니다.

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