친생부인 허가청구, 이혼 후 300일 안에 낳은 아이는 출생신고 전에 정리해야 하는 이유 

이혼한 지 얼마 되지 않아 아이를 낳았는데, 법적으로는 그 아이가 전남편의 자녀로 추정된다는 사실을 뒤늦게 알고 당황하는 분들이 있습니다. 혼인관계가 끝난 날부터 300일 안에 태어난 아이는 아버지가 누구인지와 관계없이 일단 전남편의 자녀로 추정되고, 이 추정은 출생신고서의 아버지 칸을 채우는 방식에까지 영향을 미칩니다. 그런데 출생신고를 어떻게 하느냐에 따라 법원에 요청할 수 있는 절차가 아예 달라집니다. 이 글에서는 친생부인 허가청구가 무엇이고, 왜 출생신고 전에 해야 하며, 어떤 증거로 어떤 순서를 밟는지 정리해 보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

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이혼 후 300일 — 혼인 중 임신 추정이 작동하는 구조

민법 제844조 제1항은 아내가 혼인 중에 임신한 자녀를 남편의 자녀로 추정한다고 정하고, 제844조 제3항은 혼인관계가 종료된 날부터 300일 이내에 출생한 자녀를 혼인 중에 임신한 것으로 추정합니다. 임신 기간이 길어야 300일 정도라는 경험칙을 법률로 만든 장치이고, 여기에 제844조 제2항이 혼인 성립일부터 200일 후 출생한 자녀도 혼인 중 임신으로 추정하는 짝 규정을 둡니다. 결국 이혼 후 300일 안에 태어난 아이는 실제 아버지가 누구든 법적으로는 전남편의 친생자로 시작합니다.

기산점이 되는 '혼인관계가 종료된 날'은 이혼의 유형에 따라 다릅니다. 협의이혼은 이혼신고가 수리되어 효력이 생긴 날, 재판상 이혼은 판결이나 조정이 확정되어 효력이 생긴 날을 기준으로 봅니다. 예를 들어 협의이혼 신고를 한 날로부터 280일째에 아이를 낳았다면 이 추정에 걸리고, 이미 오래전부터 따로 살았고 새 연인과의 사이에서 임신했더라도 달라지지 않습니다. 반대로 사실혼이 깨진 경우는 법률상 혼인이 아니므로 이 300일 규정이 적용되지 않습니다.

• 제844조 제1항 — 혼인 중 임신한 자녀는 남편의 자녀로 추정.

• 제844조 제2항 — 혼인 성립일부터 200일 후 출생하면 혼인 중 임신으로 추정.

• 제844조 제3항 — 혼인관계 종료일부터 300일 이내 출생하면 혼인 중 임신으로 추정.

• 법률혼이 전제이므로 사실혼 관계였다면 이 추정 규정이 적용되지 않음.

이혼 후 300일 안에 태어난 아이는 아버지가 누구든 법적으로는 전남편의 친생자로 출발한다 — 이 추정을 깨는 절차가 친생부인 허가청구다.

친생부인 허가청구 — 소송 없이 추정을 풀어주는 제도

예전에는 이 추정을 깨려면 반드시 친생부인의 소를 거쳐야 했습니다. 그러나 헌법재판소 2015. 4. 30. 선고 2013헌마623 결정이 혼인관계 종료 후 300일 이내 출생자를 예외 없이 전남편의 친생자로 추정하는 규정에 대해 헌법불합치를 선언했고, 이를 반영한 개정으로 2018년 2월 1일부터 친생부인 허가청구 제도가 시행되었습니다. 진실한 혈연과 맞지 않는 친자관계를 당사자가 원하지 않는데도 엄격한 소송을 통해서만 풀게 하는 것은 과도하다는 취지입니다.

민법 제854조의2 제1항에 따라 어머니 또는 어머니의 전(前) 남편은 제844조 제3항의 경우, 즉 혼인 종료 후 300일 이내에 출생한 자녀에 대해 가정법원에 친생부인의 허가를 청구할 수 있습니다. 허가를 받으면 같은 조 제3항에 따라 제844조 제1항과 제3항의 추정이 미치지 않게 되어, 아이는 전남편의 자녀로 추정되지 않는 상태가 됩니다. 소송이 아닌 가사비송 절차(가사소송법 제2조 제1항 제2호 가목 7)의2)라서 상대방을 피고로 세워 다투는 구조가 아니고, 어머니와 전남편 중 한쪽만 나서도 청구할 수 있다는 점이 실무상 큰 장점입니다.

이 절차는 '이혼 후 300일 안에 낳은 아이'라는 특수한 상황을 위한 길이라는 점도 알아두어야 합니다. 혼인 중에 낳은 아이의 친생부인은 여전히 친생부인의 소로 다투고, 이 글에서 다루는 허가청구는 혼인 종료 후 300일 이내라는 시간적 범위가 전제입니다.

출생신고 전이어야 하는 이유 — 신고 방식이 절차를 가른다

제854조의2 제1항에는 중요한 단서가 있습니다. "혼인 중의 자녀로 출생신고가 된 경우에는 그러하지 아니하다." 이미 아이를 전남편의 혼인 중 자녀로 출생신고해 버렸다면 허가청구를 할 수 없다는 뜻입니다. 이 경우에는 민법 제846조·제847조에 따른 친생부인의 소로 다퉈야 하고, 소는 부부 일방이 상대방 또는 자녀를 상대로 그 사유가 있음을 안 날부터 2년 내에 제기해야 합니다. 소송은 조정 절차를 먼저 거쳐야 하고(가사소송법 제50조) 상대방이 응소하면 다툼의 폭도 커지므로, 절차의 부담이 허가청구와 크게 다릅니다.

그래서 현실에서는 출생신고를 하기 전에 방향을 정하는 것이 핵심입니다. 병원이나 주변에서 "일단 신고부터 하라"는 조언을 듣고 아버지 칸에 전남편을 올려 신고했다가, 나중에 허가청구가 막혀 소송으로 가야 하는 경우가 생깁니다. 반대로 허가 결정을 먼저 받아 두면 아이를 혼인 외 출생자로 어머니가 신고하는 길이 열려 처음부터 실제 관계에 맞는 신고가 가능합니다. 출생신고 기한은 가족관계의 등록 등에 관한 법률 제44조 제1항상 출생 후 1개월이므로, 이 한 달을 어떻게 쓸지가 사실상 전략의 출발점입니다.

• 출생신고 전 — 친생부인 허가청구(가사비송, 어머니 또는 전남편이 청구).

• 혼인 중 자녀로 출생신고 후 — 허가청구 불가, 친생부인의 소(안 날부터 2년).

• 출생신고 기한 — 출생 후 1개월(가족관계등록법 제44조 제1항).

• 기한 도과 시 — 정당한 사유 없이 신고를 미루면 5만원 이하 과태료(같은 법 제122조).

친생부인 허가청구는 혼인 중의 자녀로 출생신고가 되기 전에만 쓸 수 있다 — 신고 방식이 절차의 문을 열고 닫는다.

법원이 보는 기준 — 유전자검사와 장기간 별거

제854조의2 제2항은 법원이 허가 여부를 정하는 기준을 열거합니다. 혈액형 검사, 유전인자 검사 등 과학적 방법에 따른 검사결과와 장기간의 별거 등 그 밖의 사정을 고려한다고 되어 있습니다. 유전자검사가 가장 직접적인 증거이지만 법문이 '그 밖의 사정'을 함께 두고 있으므로, 이혼 전 오랜 기간의 별거 사실, 동거하지 않은 시기와 임신 시기의 비교, 아이의 생부로 지목되는 사람과의 관계 같은 사정도 허가 판단에서 의미를 가집니다.

실무에서는 두 축을 함께 준비하는 쪽이 안전합니다. 예컨대 이혼 소송 중 별거가 1년 넘게 이어졌고 그 사이 전남편과 성관계를 한 사실이 없다면, 임신 가능 시점과 별거 시점을 달력으로 맞춰 보여주는 것만으로도 전남편의 아이일 수 없다는 점이 설득력 있게 드러납니다. 여기에 아이와 전남편 사이의 유전자검사에서 부자관계가 배제된다는 결과가 더해지면 더 확실합니다. 반대로 별거 사실이 불분명하고 이혼 직전까지 부부로 지냈다면 과학적 검사의 비중이 커지므로, 어떤 검사를 어떤 기관에서 받는지가 중요해집니다.

검사 과정에서 전남편의 협조가 문제될 수 있습니다. 어머니가 청구하는 경우에도 전남편의 유전자검사 자료가 필요할 수 있는데, 연락이 어렵다면 아이와 생부로 지목되는 사람 사이의 검사 결과 등 다른 방식으로 부자관계를 입증하는 방법을 함께 고려하게 됩니다. 이 부분은 사안마다 달라서 검사 전에 방향부터 잡아 두는 것이 유리합니다.

청구 절차와 준비서류 — 어떤 순서로 움직이나

절차는 가정법원에 허가청구서를 내는 것으로 시작합니다. 청구서에는 당사자, 아이의 출생 사실, 혼인 종료일(이혼신고일 또는 판결 확정일)과 출생일 사이의 일수, 청구 취지와 원인을 적고, 이를 뒷받침하는 서류를 붙입니다. 가족관계등록부 증명서는 소송·비송 절차에서 필요한 경우 본인 이외에도 발급이 가능하도록 규정되어 있으니(가족관계등록법 제14조 제1항 제2호), 필요한 증명서는 법원 절차용으로 확보하면 됩니다.

• 가족관계증명서·기본증명서·혼인관계증명서 — 혼인 종료일과 출생일을 확인하는 기본 자료.

• 이혼 관련 서류 — 협의이혼 확인서, 이혼 판결문 및 확정증명 등으로 혼인 종료일을 증명.

• 출생증명서 — 병원 발급 출생증명서로 출생일을 증명.

• 유전자검사 결과서 — 부자관계 배제 여부를 보여주는 과학적 증거.

• 별거 입증자료 — 별거 기간의 주거지 변동, 주민등록 이력, 메시지·계약서 등.

가정법원은 서류를 검토한 뒤 필요하면 당사자를 심문하고 자료 보완을 요구합니다. 허가 결정이 확정되면 제854조의2 제3항에 따라 추정이 미치지 않게 되고, 이 결정문과 확정증명을 첨부해 출생신고를 하게 됩니다. 허가청구는 라류 가사비송사건에 속하고(가사소송법 제2조 제1항 제2호 가목 7)의2), 조정 전치를 정한 같은 법 제50조 제1항은 나류·다류 가사소송사건과 마류 가사비송사건만 대상으로 하므로 소송처럼 조정을 먼저 거쳐야 하는 부담이 없습니다.

허가를 받은 뒤의 출생신고와 생부 인지

허가 결정이 확정되면 아이는 전남편의 친생자 추정을 받지 않는 혼인 외 출생자로 취급됩니다. 가족관계등록법 제46조 제2항은 혼인 외 출생자의 출생신고를 어머니가 하도록 정하고 있으므로, 어머니가 허가 결정문을 첨부해 출생신고를 하면 됩니다. 그 단계에서는 아버지 칸이 비어 있는 채로 신고됩니다.

이후 실제 아버지와의 법적 관계를 만드는 방법은 두 가지로 나뉩니다. 하나는 생부가 민법 제855조 제1항에 따라 혼인 외 출생자를 인지하는 것이고, 다른 하나는 가족관계등록법 제57조 제1항에 따라 생부가 친생자 출생신고를 하면 그 신고가 인지의 효력을 갖는 경우입니다. 생부가 직접 가정법원에 허가를 구하는 길도 있어서, 민법 제855조의2는 혼인 종료 후 300일 이내 출생 자녀에 대해 생부가 인지의 허가를 청구할 수 있도록 하고 마찬가지로 혼인 중 자녀로 출생신고가 된 경우에는 허용하지 않습니다. 즉 어머니는 친생부인 허가, 생부는 인지 허가라는 두 개의 문이 같은 시간 구조 위에 있다고 이해하시면 됩니다.

어머니는 제854조의2로 추정을 풀고, 생부는 제855조의2나 인지로 법적 아버지가 된다 — 순서는 출생신고 전 허가, 이후 인지다.

재혼해서 낳은 경우 — 추정이 겹칠 때는 아버지를 정하는 소

이혼 후 300일 이내에 재혼까지 하고 그 기간에 아이를 낳으면 전남편 기준의 300일 추정과 새 남편 기준의 혼인 중 임신 추정이 겹칠 수 있습니다. 민법 제845조는 재혼한 여자가 해산한 경우 제844조에 의해 아버지를 정할 수 없는 때 법원이 당사자의 청구로 아버지를 정한다고 규정합니다. 가사소송법 제27조가 이 소(아버지를 정하는 소)를 자녀, 어머니, 어머니의 배우자 또는 전 배우자가 제기할 수 있다고 정하고, 이 경우 소는 나류 가사소송사건이므로 먼저 조정을 신청하는 것이 원칙입니다.

따라서 재혼 여부가 허가청구를 쓸지 아버지를 정하는 소로 갈지를 가르는 첫 질문이 됩니다. 이혼 후 재혼 없이 홀로 출산했거나 재혼 전에 출생한 경우는 허가청구가 맞고, 재혼 후 출생해 추정이 중복되면 제845조 쪽을 먼저 검토해야 합니다. 둘 중 어느 절차인지 잘못 잡으면 출생신고 기한 안에 일을 정리하기 어려워질 수 있습니다.

자주 묻는 질문

Q. 이혼 후 300일 안에 낳은 아이는 반드시 전남편 호적에 올라가나요?

A. 법적으로는 전남편의 자녀로 추정되지만 반드시 그렇게 확정되는 것은 아닙니다. 출생신고 전에 가정법원에 친생부인 허가청구를 해서 허가를 받으면 추정이 미치지 않게 되어 혼인 외 출생자로 신고할 수 있습니다. 허가를 받지 않고 혼인 중 자녀로 신고하면 이후에는 친생부인의 소로 다퉈야 합니다.

Q. 전남편이 협조하지 않으면 어머니 혼자 청구할 수 있나요?

A. 제854조의2 제1항은 어머니 또는 전남편이 청구할 수 있다고 정하고 있어 어머니 단독 청구가 가능합니다. 다만 법원이 과학적 검사결과나 장기간 별거 등 사정을 보고 판단하므로, 전남편의 검사 협조가 어려우면 별거 입증자료와 다른 부자관계 입증 방법을 함께 준비해야 합니다.

Q. 이미 전남편 자녀로 출생신고를 해버렸다면 어떻게 하나요?

A. 혼인 중 자녀로 출생신고가 된 경우에는 허가청구가 허용되지 않으므로 민법 제846조·제847조의 친생부인의 소를 제기해야 합니다. 이 소는 사유를 안 날부터 2년 내에 제기해야 하고 가사소송법상 조정을 먼저 거치는 점이 허가청구와 다릅니다.

Q. 허가청구 중에도 출생신고 기한 1개월은 계속 흘러가나요?

A. 출생신고 기한은 가족관계등록법 제44조 제1항상 출생 후 1개월이고, 신고 의무자가 정당한 사유 없이 기간을 넘기면 5만원 이하의 과태료가 부과될 수 있습니다. 그래서 출산 직후 곧바로 청구서를 접수하고 결정 일정을 확인하면서 신고 시점을 조율하는 것이 중요합니다.

Q. 허가를 받으면 아이의 아버지가 자동으로 생부로 정리되나요?

A. 허가는 전남편의 친생자 추정을 풀어주는 것까지이고, 생부와의 법적 관계는 별도로 만들어야 합니다. 생부가 민법 제855조 제1항의 인지를 하거나 가족관계등록법 제57조 제1항의 친생자 출생신고를 하는 방식으로 부자관계를 등록하게 됩니다.

Q. 사실혼 관계였다가 헤어지고 낳은 아이에게도 300일 규정이 적용되나요?

A. 제844조 제3항은 법률상 혼인의 종료를 전제로 하므로 사실혼이 깨진 경우에는 이 추정이 적용되지 않습니다. 이 경우 아이는 처음부터 혼인 외 출생자로서 어머니가 출생신고를 하고, 생부는 인지로 법적 관계를 만들게 됩니다.

맺음말

이혼 후 300일 안에 태어난 아이는 민법 제844조 제3항에 따라 일단 전남편의 자녀로 추정되고, 이 추정을 출생신고 전에 정리할 수 있는 절차가 제854조의2의 친생부인 허가청구입니다. 어머니나 전남편이 가정법원에 청구하고, 법원은 유전자검사 같은 과학적 검사결과와 장기간 별거 등의 사정을 보고 허가 여부를 정합니다.

핵심은 순서입니다. 혼인 중 자녀로 출생신고를 해 버리면 허가청구의 길이 닫히고 친생부인의 소로 가야 하므로, 출생신고 기한인 1개월 안에 자신의 상황이 허가청구인지, 아버지를 정하는 소인지부터 가려야 합니다. 서류와 증거를 먼저 정리하고 신고 방향을 정해 두면 절차의 부담을 크게 줄일 수 있습니다.

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