고등학생 아들이 성범죄로 형사재판 가면 부정기형이 나오나요 

안녕하세요 [서울대] 법무법인 도모 대표변호사 고준용입니다.

최근 고등학생 자녀가 학교 친구나 온라인에서 만난 상대방과의 일로 성범죄 혐의를 받고 경찰 조사를 거쳐 형사재판까지 가게 되었다는 상담이 꾸준히 이어지고 있습니다.

부모님들은 흔히 “아직 미성년자인데 설마 교도소까지 가겠나”, “소년이니까 어차피 보호처분으로 끝나겠지”라고 생각하십니다. 그러다 검사가 사건을 보호처분이 아닌 정식 형사재판으로 넘긴 사실을 뒤늦게 알고, 그제야 “징역이 나오면 몇 년이 나오는 건지, 소년은 형이 다르게 나온다던데 그게 뭔지” 급하게 찾아보는 경우가 많습니다.

소년이 형사재판에서 징역형을 선고받는 경우에는 성인과 달리 소년법 제60조에 따라 장기와 단기를 함께 정하는 부정기형이 선고될 수 있습니다. 다만 모든 소년 사건에 부정기형이 나오는 것은 아니고, 사건의 법정형과 선고 시점의 나이, 선고하는 형의 종류에 따라 적용 여부가 달라집니다.

아래에서는 고등학생 자녀가 성범죄로 형사재판을 받게 되었을 때 부정기형이 어떤 경우에 나오는지, 그리고 형이 집행되는 과정과 그 이후에 무엇이 달라지는지 법 조문을 중심으로 살펴보겠습니다.

1. 고등학생 자녀가 소년법상 ‘소년’이면 형사재판에서도 소년 특례가 적용됩니다

소년법상 소년은 19세 미만이고, 형사재판을 받아도 소년 특례의 적용을 받을 수 있습니다.

소년법 제2조는 소년을 19세 미만인 사람으로 정의합니다. 고등학교 1학년부터 3학년까지의 대부분이 여기에 해당하므로, 재학 중인 학생이 성범죄로 수사를 받는다고 해서 곧바로 성인과 똑같은 방식으로 처리되는 것은 아닙니다.

소년 사건은 크게 두 갈래로 나뉩니다. 하나는 가정법원 소년부가 심리하는 보호사건이고, 다른 하나는 검사가 기소하여 일반 형사법원에서 재판받는 형사사건입니다. 소년법 제49조 제1항에 따라 검사는 수사 결과 보호처분에 해당하는 사유가 있다고 인정하면 사건을 소년부에 송치해야 하지만, 범행의 죄질이 무겁거나 피해가 크다고 판단되면 기소로 나아갑니다. 성범죄는 피해자 보호 문제가 크기 때문에 형사재판으로 가는 비율이 낮지 않습니다.

그런데 일단 형사재판으로 넘어갔더라도 소년법의 특례는 그대로 따라옵니다. 부정기형이 대표적이고, 법원이 재판 도중 보호처분이 더 적절하다고 판단하면 소년법 제50조에 따라 사건을 소년부로 보낼 수도 있습니다.

형사재판에 넘어갔다는 사실만으로 소년 특례가 사라지지는 않으며, 부정기형은 그 특례 중 하나입니다.

2. 징역형이 선고될 때 법정형이 일정 수준 이상이면 부정기형이 원칙입니다

장기 2년 이상의 유기형에 해당하는 죄라면 법원은 장기와 단기를 나누어 선고합니다.

부정기형의 근거 조문은 소년법 제60조입니다. 법원은 소년이 법정형으로 장기 2년 이상의 유기형에 해당하는 죄를 범한 경우에는 정해진 형의 범위 안에서 장기와 단기를 따로 정해 선고해야 합니다.

소년이 법정형으로 장기 2년 이상의 유기형(有期刑)에 해당하는 죄를 범한 경우에는 그 형의 범위에서 장기와 단기를 정하여 선고한다. 다만, 장기는 10년, 단기는 5년을 초과하지 못한다(소년법 제60조 제1항).

성범죄 대부분이 여기에 들어갑니다. 형법 제297조 강간은 3년 이상의 유기징역, 형법 제298조 강제추행은 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금이고, 성폭력처벌법 제4조의 특수강간·특수강제추행은 이보다 더 무겁게 정해져 있습니다. 그래서 징역형을 선고하는 경우라면 소년에게는 “징역 장기 4년, 단기 2년”과 같은 형태의 부정기형이 선고됩니다.

여기서 두 가지 상한을 기억하셔야 합니다. 첫째, 아무리 중한 죄라도 장기는 10년, 단기는 5년을 넘기지 못합니다. 둘째, 소년법 제60조 제2항은 소년의 특성에 비추어 상당하다고 인정되는 때에는 형을 감경할 수 있도록 하고 있어, 법원이 감경 여부를 판단하는 과정이 양형의 핵심 쟁점이 됩니다. 반성 정도, 피해자와의 합의, 가정과 학교의 지도 가능성 같은 사정이 이 단계에서 의미를 갖습니다.

성범죄로 징역형을 선고받는 소년에게는 장기 10년·단기 5년 한도 안에서 장기와 단기를 나눈 부정기형이 선고됩니다.

3. 집행유예·선고유예·벌금형이나 선고 시점에 성년이 된 경우에는 부정기형이 나오지 않습니다

부정기형은 징역 실형을 소년으로서 선고받을 때에만 쓰이는 제도입니다.

소년법 제60조 제3항은 형의 집행유예나 선고유예를 선고할 때에는 부정기형 규정을 적용하지 않는다고 정하고 있습니다. 즉 집행유예가 선고되는 사건에서는 “징역 2년에 집행유예 3년”처럼 일반적인 정기형 형식으로 선고됩니다. 벌금형이 선택되는 경우에도 징역의 장기·단기를 정할 일이 없습니다.

소년 시점이 언제를 기준으로 하느냐도 중요합니다. 부정기형을 선고받은 뒤 항소심 진행 중에 피고인이 성년이 되어 정기형을 선고해야 하는 경우가 실제로 생기는데, 대법원 2020. 10. 22. 선고 2020도4140 전원합의체 판결은 피고인만 항소한 사건에서 이렇게 정기형으로 바꿀 때 불이익변경금지 원칙을 어떻게 지킬지 정리했습니다. 이 판결은 1심의 부정기형보다 무거운 정기형을 선고할 수 없고, 그 기준은 부정기형의 장기와 단기의 중간형이라고 보았습니다. 시간이 지나 성년이 되면 부정기형의 틀 자체가 바뀔 수 있다는 점을 보여주는 판결입니다.

또한 성폭력처벌법 제16조 제1항은 성폭력범죄를 범한 소년에게 선고유예를 하는 경우 반드시 보호관찰을 명하도록 하고 있고, 같은 조 제2항은 유죄판결이 선고되면 500시간의 범위에서 수강명령이나 이수명령을 병과하는 것을 원칙으로 합니다. 선고 형태가 달라지면 따라붙는 처분도 달라집니다.

부정기형은 징역 실형을 소년으로서 선고받을 때의 제도이고, 집행유예·선고유예·벌금형이나 성년 선고에서는 쓰이지 않습니다.

4. 부정기형은 단기가 지나면 조기 종료되거나 가석방될 수 있습니다

선고된 장기를 모두 채우지 않고 단기 이후 행형 성적에 따라 사회로 복귀할 길이 열려 있습니다.

부정기형의 의미는 집행 단계에서 드러납니다. 소년법 제60조 제4항은 부정기형을 집행하는 기관의 장이 형의 단기가 지난 소년범의 행형 성적이 양호하고 교정의 목적을 달성했다고 인정하면 검사의 지휘에 따라 형의 집행을 종료시킬 수 있다고 정하고 있습니다. 같은 취지로 소년법 제65조 제3호는 부정기형을 선고받은 소년에게 단기의 3분의 1이 지나면 가석방을 허가할 수 있도록 합니다.

실제로 어느 시점에 나올 수 있는지는 수용 중의 태도와 교정 성적, 피해 회복 노력에 달려 있습니다. 소년법 제63조에 따라 징역을 선고받은 소년은 특별히 설치된 교도소나 일반 교도소 안의 분리된 장소에서 형을 집행받고, 집행 중 23세가 되면 일반 교도소에서 집행될 수 있습니다. 성폭력처벌법 제16조 제5항에 따라 이수명령이 병과된 경우 이수명령은 형기 안에 집행되며, 가석방이 되면 원칙적으로 가석방 기간 동안 보호관찰을 받게 됩니다.

형이 끝난 뒤의 불이익도 따져봐야 합니다. 소년법 제67조는 소년 때 저지른 죄로 형을 선고받은 사람이 집행을 마치거나 면제받은 경우, 또는 집행유예나 선고유예를 선고받은 경우 자격에 관한 법령을 적용할 때 장래에 향하여 형의 선고를 받지 않은 것으로 본다고 정하고 있습니다.

부정기형은 단기 이후의 행형 성적에 따라 조기 종료나 가석방이 가능하다는 점에서 성인 정기형과 크게 다릅니다.

5. 수사 단계부터 재판까지, 부정기형 여부는 이렇게 갈립니다

보호처분으로 갈 것인지 형사재판으로 갈 것인지는 수사와 재판 초기에 대부분 결정됩니다.

성범죄 혐의를 받는 고등학생 사건은 통상 ①관할 경찰서(수원 지역이라면 수원남부·수원중부경찰서 등) 조사 → ②검사의 송치 및 처분 결정 → ③소년부 송치 또는 기소 → ④형사재판(수원지방법원) 또는 소년보호재판(수원가정법원 소년부)의 순서로 진행됩니다. 보호처분을 받는다면 소년법 제32조 제6항에 따라 보호처분은 소년의 장래 신상에 어떠한 영향도 미치지 않으며, 성폭력처벌법 제42조의 신상정보 등록은 유죄판결이나 약식명령이 확정된 경우를 전제로 하므로 보호처분과는 구별됩니다. 반면 소년부가 동기와 죄질이 금고 이상의 형사처분이 필요하다고 보면 소년법 제49조 제2항에 따라 다시 검사에게 송치할 수 있습니다.

자녀가 조사를 받게 되었다면 아래 순서로 확인하시길 권합니다.

1. 조사 전에 어떤 죄명으로 입건되었는지, 법정형이 어떻게 되는지 확인하고 피해자와의 관계, 연령, 합의 가능성을 정리합니다.

2. 진술 내용이 이후 형사재판과 소년부 심리 모두에 쓰이므로, 첫 조사 전에 진술 방향을 변호인과 맞춥니다.

3. 피해자 측과의 합의, 재범방지 노력, 학교·가정의 지도 계획을 문서로 준비해 소년부 송치 의견과 감경 판단에 반영되도록 합니다.

이렇게 초기부터 형사재판과 소년부 송치 가능성을 함께 염두에 두고 대응해야 부정기형이 문제되는 단계까지 가지 않을 수 있는 길도 열립니다.

마치며

자녀가 성범죄 혐의를 받게 되면 부모님은 “우리 아이가 그럴 리 없다”는 생각과 “이대로 아이의 앞날이 끝나는 건 아닌지”라는 두려움 사이에서 초기 대응을 놓치는 경우가 많습니다.

혐의를 받는 학생과 부모님 입장에서는 부정기형이 몇 년인지보다 먼저 이 사건이 소년부 보호사건으로 갈 수 있는지, 형사재판으로 가더라도 집행유예나 감경이 가능한지를 따져보는 것이 순서입니다.

반대로 피해자와 그 가족 입장에서도 소년 사건의 처리 구조를 이해해야 합의와 처벌 의사를 현실적으로 판단할 수 있습니다. 어느 쪽이든 사건 초기의 선택이 결과를 크게 좌우합니다.

저는 성범죄 사건에서 혐의를 받는 쪽과 피해를 주장하는 쪽 양쪽 사건을 모두 다뤄온 변호사로서, 같은 사실관계라도 초기 진술과 합의, 증거 정리에 따라 결과가 크게 달라지는 것을 여러 번 보아 왔습니다.

자녀의 앞날이 걸린 일이라면, 결론이 달라질 수 있는 지금 이 시점에 고준용 변호사를 찾아주시기 바랍니다.

자주 묻는 질문

Q. 고등학생이면 무조건 부정기형이 나오나요?

A. 아닙니다. 징역 실형이 선고되고 선고 시점에 소년이어야 하며, 집행유예·선고유예·벌금형이면 소년법 제60조 제3항 등에 따라 부정기형이 아닌 일반 형식으로 선고됩니다.

Q. 부정기형이 장기 4년, 단기 2년이면 최소 2년은 살아야 하나요?

A. 단기를 채워야 종료 심사를 받을 수 있는 것은 아닙니다. 소년법 제65조에 따라 부정기형은 단기의 3분의 1이 지나면 가석방이 가능하고, 단기가 지난 뒤에는 행형 성적에 따라 집행이 종료될 수도 있습니다.

Q. 형사재판에 넘어갔는데 다시 소년부로 보낼 수 있나요?

A. 가능합니다. 소년법 제50조에 따라 법원이 피고사건을 심리한 결과 보호처분에 해당할 사유가 있다고 인정하면 소년부로 송치해야 합니다. 이를 위해서는 재판 단계에서 보호처분이 적합하다는 사정을 소명해야 합니다.

Q. 보호처분을 받으면 신상정보 등록 대상이 되나요?

A. 성폭력처벌법 제42조의 등록대상자는 유죄판결이나 약식명령이 확정된 사람이 기준이므로, 소년부의 보호처분은 이와 구별됩니다. 형사재판에서 유죄판결이 확정되면 죄명에 따라 등록 대상이 될 수 있습니다.

Q. 항소심 중에 성년이 되면 형이 더 무거워지나요?

A. 피고인만 항소한 경우 항소심은 1심의 부정기형보다 무거운 정기형을 선고할 수 없습니다. 대법원 2020도4140 전원합의체 판결은 그 비교 기준을 부정기형의 장기와 단기의 중간형이라고 보았습니다.

Q. 경찰 조사를 받기 전에 변호사를 만나는 게 좋을까요?

A. 첫 조사 전이 가장 좋습니다. 초기 진술이 보호처분 여부와 기소 여부, 이후 양형 판단 전반에 영향을 주기 때문입니다.