계약이행보증보험에 관하여(2) 

1. 오늘은 공사 도급 계약과 관련된 계약이행보증금에 대하여 두 번째로 살펴보겠습니다.

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2. 공사 계약이 진행되던 중 수급인의 귀책사유로 인하여 계약이 해제된 경우에는 계약이행보증금이 도급인에게 귀속한다는 조항이 도급 계약서나 그에 편입된 약관에 규정되어 있는 경우가 있는데, 이러한 경우 위 약정이 손해배상액의 예정인지 아니면 위약 벌인 지가 문제가 됩니다.

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3. 일반적으로 약정을 위반한 경우 그에 대한 책임을 규정하는 위약금 약정은 민법 제398조 제4항에 의하여 손해배상액의 예정으로 추정되고, 이를 넘어서 위약금이 위약벌로 해석되기 위해서는 특별한 사정이 주장, 증명되어야 합니다.

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4. 위약벌에 대하여 대법원은 '위약벌의 약정은 채무의 이행을 확보하기 위하여 정해지는 것으로서 손해배상의 예정과는 내용이 다르므로 손해배상의 예정에 관한 민법 제398조 제2항을 유추적용하여 감액할 수 없으나, 의무의 강제로 얻어지는 채권자의 이익에 비하여 약정된 벌이 과도하게 무거울 때에는 일부 또는 전부가 공서양속에 반하여 무효로 된다.'라는 판시(대법원 2015. 12. 10 선고 2014다 14511 판결 [위약벌 청구])를 통하여 손해배상의 예정에 관한 민법 규정을 유추 적용하여 감액을 할 수 없다는 점을 밝혀 손해배상액의 예정과는 다르다는 것을 인정하였는데, 너무나 과다하다면 민법 규정을 이유로 무효로 볼 수도 있다는 점을 확인하였습니다.

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5. 위 구분과 관련하여 대법원은 '도급 계약서 및 그 계약 내용에 편입된 약관에 수급인의 귀책사유로 인하여 계약이 해제된 경우에는 계약이행보증금이 도급인에게 귀속한다는 조항이 있을 때 이 계약이행보증금이 손해배상액의 예정인지 위약 벌인지는 도급 계약서 및 위 약관 등을 종합하여 구체적 사건에서 개별적으로 결정할 의사해석의 문제이고, 위약금은 민법 제398조 제4항에 의하여 손해배상액의 예정으로 추정되므로, 위약금이 위약벌로 해석되기 위하여는 특별한 사정이 주장, 입증되어야 한다는 판시(대법원 2000. 12. 8. 선고 2000다 35771 판결 참조)를 통하여 기준을 제시하였습니다.

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6. 위 사건에서 대법원은 하수급인인 소외 다다 엔지니어링 주식회사(이하 '소외 다다'라 한다)가 정당한 이유 없이 약정한 착공 기일을 경과하고도 공사에 착수하지 아니하거나 소외 다다의 귀책사유로 인하여 공기 내에 공사를 완성할 수 없음이 명백하다고 인정될 때 또는 소외 다다가 계약조건의 위반으로 계약의 목적을 달성할 수 없다고 인정될 때에는 계약의 전부 또는 일부를 해제 또는 해지할 수 있고, 이 경우 계약이행보증금은 원고에게 귀속한다고 규정하고(제26조 제2항), 이와 별도로 소외 다다가 계약서에서 정한 준공기한 내에 공사를 완성하지 못하였을 때에는 매 지체일수마다 계약서에서 정한 지체상금률을 계약 금액에 곱하여 산출한 금액(지체상금)을 원고에게 현금으로 납부한다고 규정함으로써(제25조 제1항), 계약이행보증금과 별도로 지체상금의 약정을 두고 있으나, 한편 위 건설공사 하도급계약조건은, 수급인은 지체상금이 계약이행보증금 상당액에 달할 때에는 특별한 사유가 없는 한 당해 계약을 해제 또는 해지하고 계약이행보증금을 수급인에게 귀속시킬 수 있고(제25조 제5항), 또 수급인은 계약을 해제 또는 해지함으로써 발생한 손해 금액이 계약이행보증금액을 초과할 경우에 하수급인에게 그 초과분에 대한 손해의 배상을 청구할 수 있다고 규정하고 있는 점(제26조 제3항)을 모아 보면, 이 사건 계약이행보증금 몰취 규정은 소외 다다의 귀책사유로 이 사건 하도급계약이 해제 또는 해지될 경우 그로 인하여 원고가 입은 손해 중 계약이행보증금 범위 내의 손해는 계약이행보증금의 몰취로써 그 배상에 갈음하고 이를 초과하는 손해가 있으면 그에 대하여 소외 회사가 배상 책임을 진다는 취지로서, 계약이행보증금은 손해배상액의 예정으로서의 성질을 가지되, 다만 소외 회사가 배상할 손해액이 이를 초과하는 경우에는 단순한 손해 담보로서의 성질을 갖는다고 보아야 할 것이고, 이 사건 하도급 계약서에 계약이행보증금 외에 지체상금 규정이 있다는 점만을 들어 이 사건 계약이행보증금의 성질을 위약벌로 보기는 어렵다고 할 것이라는 판단을 하였습니다.

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7. 공사 계약의 분쟁에 따라 계약이행보증금의 몰취를 주장하는 도급인의 경우 공사 계약이나 그에 대한 약관의 편입 시 위악벌로서 이를 몰취한다는 규정을 명확하게 규정해야 할 것이고, 수급인의 경우 이에 대한 내용을 별도로 약정하지 않도록 계약 당시 노력을 해야 할 것입니다.