약속어음 공정증서 채권양도, 어음을 넘겨받지 못한 양수인은 청구할 수 있을까 

약속어음 채권을 공정증서로 넘겨받았는데, 정작 어음 원본은 양도인 손에 그대로 남아 있는 경우가 의외로 많습니다. 공증까지 받았으니 이제 내가 채권자라고 안심하기 쉽지만, 어음은 종이(증권)와 권리가 한 몸으로 움직이도록 설계된 유가증권이라서 증서 한 장으로 해결되지 않는 대목이 있습니다. 어음을 넘겨받지 못한 양수인이 지급기일에 어음금을 청구하면 발행인이 "어음을 가져오라"고 맞설 수 있고, 그 사이 어음이 제3자에게 넘어가면 이중지급의 위험까지 생깁니다. 이 글에서는 약속어음을 공정증서로 채권양도했을 때 어음이 없으면 왜 청구가 막히는지, 그럼에도 양수인이 권리를 지키려면 어떤 경로가 남아 있는지 차례로 짚어보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

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약속어음은 증권과 권리가 한 몸 — 유가증권이라는 성질

약속어음 채권은 보통의 대여금 채권과 출발점이 다릅니다. 일반 채권은 계약서나 차용증이 없어도 채권 자체는 존재하고, 증서는 그저 증거일 뿐입니다. 반면 어음은 어음 증권을 소지하고 있어야 권리를 행사할 수 있도록 만들어진 증권입니다. 어음법 제38조는 소지인이 지급기일 또는 그 이후 2거래일 안에 지급을 받기 위한 제시를 하도록 정하고, 제39조는 지급인이 지급할 때 어음에 영수 사실을 적어 교부해 달라고 요구할 수 있게 합니다. 약속어음은 같은 법 제77조 제1항이 이 규정들을 준용합니다.

이 두 조문이 의미하는 바는 분명합니다. 어음금은 어음을 제시하는 사람에게 지급하고, 지급하는 순간 어음을 돌려받는 구조라는 것입니다. 그래서 어음을 쥔 사람이 곧 권리자로 취급되고, 어음을 쥐지 못한 사람은 아무리 양도 계약서가 두꺼워도 발행인 앞에서 권리자로 나서기 어렵습니다. 공정증서는 양도인과 양수인 사이의 약속을 증명할 뿐 어음 증권을 대신해 주지 않습니다. 이 출발점을 놓치면 이후의 모든 쟁점이 엇나갑니다.

어음금은 어음을 제시하는 소지인에게 지급되고 지급과 동시에 어음이 회수된다 — 어음 없는 양수인은 이 구조 바깥에 서 있다.

어음채권의 정식 양도 방법 — 배서와 교부

어음상 권리를 넘기는 정식 방법은 배서와 교부입니다. 어음법 제11조 제1항은 지시식으로 발행하지 않았더라도 배서로 양도할 수 있다고 정하고, 제13조는 배서를 어음 자체나 이에 결합한 보충지에 적고 배서인이 기명날인 또는 서명하도록 방식을 정합니다. 제14조 제1항은 배서가 어음으로부터 생기는 모든 권리를 이전한다고 규정합니다. 즉 어음 뒷면에 양도인이 서명하고 어음을 건네주는 것이 어음채권 양도의 표준 경로입니다.

공정증서로 한 채권양도는 이 경로와 성격이 다릅니다. 공정증서는 양도 의사를 증서에 남긴 것이고, 어음 뒷면의 배서도 어음의 인도도 없는 상태라면 어음법이 예정한 권리이전 방식을 거치지 않은 것입니다. 실무에서는 당사자들이 이 차이를 모른 채 "채권양도계약 공정증서"만 작성해 두고 어음은 나중에 주겠다며 미루는 경우가 흔합니다. 그 '나중'이 오기 전에 양도인이 어음을 다른 사람에게 배서해 넘기거나 담보로 제공해 버리면 문제가 커집니다.

• 배서 — 어음 뒷면(또는 보충지)에 양도인이 기명날인 또는 서명하는 방식(어음법 제13조).

• 교부 — 어음 증권 자체를 양수인에게 건네주는 행위. 백지식 배서라면 교부만으로 제3자에게 다시 양도할 수도 있음(제14조 제2항).

• 공정증서 — 양도 약정의 증거이자 집행권원이 될 수 있는 서면이지만, 배서·교부를 대체하지는 않음.

• 핵심 확인 사항 — 지금 어음 원본이 누구 손에 있는지, 뒷면 배서가 이어져 있는지.

어음 없이 청구하면 발행인이 맞설 수 있는 항변

어음 없이 어음금을 청구받은 발행인은 크게 세 방향으로 맞설 수 있습니다. 첫째, 소지인이 아니라는 점입니다. 어음법 제16조 제1항은 어음을 점유한 사람이 배서의 연속으로 권리를 증명하면 적법한 소지인으로 추정한다고 정하는데, 어음을 점유하지 않은 양수인은 이 추정의 혜택 자체를 받지 못합니다. 둘째, 지급할 때 어음을 돌려받을 권리입니다. 발행인이 어음금을 지급하고도 어음이 양도인 손에 남아 있다면, 이후 그 어음이 제3자에게 흘러가 다시 청구당할 위험이 있어 지급을 거절할 정당한 이유가 됩니다. 셋째, 양도인에 대한 인적 항변을 양수인에게도 주장하는 것입니다.

세 번째 항변은 배서로 정상 양도받은 소지인에게는 원칙적으로 막힙니다. 어음법 제17조가 인적 항변의 절단을 규정해 선의의 소지인에게는 발행인과 종전 소지인 사이의 사정(예: 원인 거래의 하자, 대금 미지급 등)을 내세우지 못하게 하기 때문입니다. 그런데 어음을 배서·교부받지 않고 지명채권 양도 방식으로 넘겨받은 양수인에게는 이 보호가 그대로 적용된다고 기대하기 어렵습니다. 민법상 지명채권 양도에서 채무자는 양도 통지를 받기 전까지 양도인에게 갖던 항변을 양수인에게도 주장할 수 있다는 것이 기본 구조이기 때문입니다. 결과적으로 어음 없이 증서만 가진 양수인은 어음법의 보호와 민법의 보호 중 어느 쪽에서도 온전한 보호를 받지 못하는 어정쩡한 지위에 놓이기 쉽습니다.

이중양도의 위험 — 어음을 가진 쪽이 이긴다

양도인이 같은 어음을 공정증서로 한 번, 배서·교부로 한 번 더 넘기는 이중양도 상황이 가장 위험합니다. 어음을 실제로 넘겨받아 배서의 연속을 갖춘 두 번째 양수인은 어음법 제16조 제1항에 따라 적법한 소지인으로 추정되고, 같은 조 제2항은 어떤 사유로든 어음의 점유를 잃은 사람이 있어도 소지인이 악의 또는 중대한 과실로 취득한 것이 아니라면 어음을 반환할 의무가 없다고 정합니다. 이를 선의취득이라 부릅니다. 첫 양수인이 공정증서만 들고 있었다면 어음을 쥔 두 번째 양수인 앞에서 우선권을 주장하기가 매우 어렵습니다.

가정해 보겠습니다. 갑이 을에게 5천만원짜리 약속어음 채권을 공정증서로 양도했지만 어음은 갑이 계속 보관합니다. 갑은 급전이 필요해 같은 어음을 병에게 배서해 교부하고, 병은 만기에 발행인에게 제시해 지급을 받습니다. 이 경우 병이 갑과 을 사이의 양도 사실을 알았거나 중대한 과실로 몰랐다는 점이 증명되지 않는 한 을은 병에게 어음금을 돌려받기 어렵고, 갑에게 계약 위반과 손해배상을 묻는 데 그치게 됩니다. 그마저 갑의 자력이 없으면 실익이 없습니다. 양도 약정 직후에 어음부터 확보하는 것이 이 위험을 막는 가장 확실한 방법인 이유입니다.

어음 분쟁에서 승패를 가르는 것은 약정서의 날짜가 아니라 누가 어음을 쥐고 있고 배서가 이어져 있느냐다.

양수인이 취할 수 있는 길 ① — 양도인에게 어음 인도 청구

그러면 이미 공정증서만 받아둔 양수인은 무엇을 할 수 있을까요. 가장 먼저 검토할 길은 양도인을 상대로 어음의 인도와 배서를 구하는 것입니다. 공정증서에 양도 약정이 분명히 적혀 있다면, 그 약정에는 어음채권을 실제로 이전하기 위해 필요한 배서·교부 의무가 함께 담겨 있다고 해석하는 것이 자연스럽습니다. 따라서 양도인에게 내용증명으로 어음 인도를 최고하고, 응하지 않으면 어음 인도 청구의 소를 제기하는 경로를 생각할 수 있습니다.

이때 공정증서가 강제집행을 승낙한 취지를 담고 있는지를 확인해야 합니다. 민사집행법 제56조 제4호는 공증인이 일정한 금액의 지급 또는 유가증권의 일정한 수량의 급여를 목적으로 하는 청구에 관해 작성한 공정증서로서 채무자가 강제집행을 승낙한 취지가 적힌 것을 집행권원으로 인정합니다. 다만 '어음을 넘겨달라'는 인도 의무는 금전 지급 청구와는 성격이 다르므로, 그 의무까지 집행증서에 포함됐는지는 증서의 문언을 하나하나 읽어야 알 수 있습니다. 집행권원이 되지 못하면 결국 판결을 받아야 하므로, 그 사이 어음이 유통되지 않도록 신속한 대응이 필요합니다.

양수인이 취할 수 있는 길 ② — 원인채권으로 직접 집행

두 번째 길은 어음이 아니라 어음의 원인이 된 채권을 직접 겨냥하는 것입니다. 약속어음은 대여금이나 물품대금 같은 원인관계 위에서 발행되는 경우가 대부분이고, 어음 채권과 원인채권은 별개의 권리입니다. 공정증서의 내용이 어음채권뿐 아니라 그 바탕이 된 원인채권까지 양도하는 것으로 해석된다면, 양수인은 원인채권자의 지위에서 채무자에게 이행을 구할 수 있습니다. 이 경우 채권양도의 대항요건이 필요합니다. 민법 제450조 제1항은 지명채권의 양도를 채무자에게 통지하거나 채무자가 승낙하지 않으면 채무자나 제3자에게 대항하지 못한다고 하고, 제2항은 제3자에 대한 대항에 확정일자 있는 증서를 요구합니다.

공정증서는 공증인이 작성하는 문서로서 확정일자가 부여되므로 제3자 대항요건의 증거로 쓰기에 적합합니다. 그러나 채무자에 대한 통지나 승낙은 별도로 챙겨야 합니다. 양도 통지는 내용증명우편으로 보내 도달 사실을 남겨두는 것이 안전합니다. 한편 원인채권으로 청구할 때 발행인은 어음법상의 지급 의무가 아니라 원인계약 자체에 대한 항변(변제, 상계, 계약해제 등)을 주장할 수 있어 어음금 청구보다 방어 여지가 넓어집니다. 어음 확보가 가능하다면 어음 쪽 권리를 먼저 확보하고, 불가능하다면 원인채권 경로로 전환하는 판단이 필요합니다.

• 어음채권 경로 — 어음을 받아 제시·청구. 인적 항변이 절단되어 유리하지만 어음 확보가 전제.

• 원인채권 경로 — 어음 없이도 가능하나 통지·승낙 등 대항요건이 필요하고 원인관계 항변에 노출.

• 공정증서의 문언 — 어음채권만 양도했는지, 원인채권까지 양도했는지에 따라 선택 가능한 경로가 달라짐.

집행증서로 강제집행하려 할 때 — 승계집행문의 문턱

양도 대상 채권 자체가 공정증서(집행증서)에 담겨 있었고, 그 증서의 채권자 지위를 양수인이 이어받은 경우에는 승계집행문 문제가 생깁니다. 민사집행법 제59조 제1항은 공증인이 작성한 증서의 집행문을 그 증서를 보존하는 공증인이 내어 준다고 정합니다. 그리고 채권자의 승계인을 위한 집행문은 제31조 제1항에 따라 승계가 법원에 명백한 사실이거나 증명서로 승계를 증명한 때에 한해 내어 줄 수 있습니다. 양수인은 채권양도 사실과 함께 채무자에 대한 통지·승낙 같은 승계 증명서류를 갖춰야 승계집행문을 받을 수 있다는 뜻입니다.

채무자가 이 단계에서 다툴 방법도 열려 있습니다. 승계집행문 부여에 대해서는 공증인의 처분에 대한 이의신청(제59조 제2항)이 가능하고, 채권 자체가 이미 변제되었거나 양도 효력이 없다는 사정은 청구에 관한 이의의 소로 다툴 수 있습니다. 같은 조 제3항은 청구에 관한 이의의 주장에 대하여 확정판결에 적용되는 이의사유 제한(제44조 제2항)을 적용하지 않는다고 정하므로, 공정증서 채무자는 확정판결의 경우보다 넓은 사유로 다툴 수 있습니다. 집행증서는 간편한 집행권원이지만 기판력이 없다는 한계를 양수인이 감안해야 하는 이유입니다.

시효와 분실 — 어음채권이 사라지기 전에 챙길 것

어음채권에는 시효의 시계가 별도로 돌아갑니다. 어음법 제70조 제1항과 제77조 제1항 제8호에 따라 약속어음 발행인에 대한 청구권은 만기일부터 3년 행사하지 않으면 소멸시효가 완성됩니다. 어음 없이 증서만 쥔 채 협상이 길어지는 사이 이 3년이 흘러가면, 어음 채권은 소멸하고 원인채권만 남는 상황이 올 수 있습니다. 시효를 끊으려면 재판상 청구, 압류·가압류 같은 중단 사유를 서둘러 갖춰야 하고, 어음상 권리의 시효 중단은 어음 권리자의 지위를 인정받을 수 있어야 의미가 있습니다. 배서인에 대한 소구권은 제70조 제2항에 따라 1년으로 훨씬 짧다는 점도 기억해야 합니다.

또 하나의 위험은 어음의 분실·도난입니다. 양도인이 어음을 분실했다고 주장하며 새로 정리하자는 경우, 어음 자체는 법원의 공시최고와 제권판결 절차를 통해 무효로 하고 권리를 회복할 수 있습니다. 하지만 이 절차는 어음 점유를 잃은 사람이 하는 것이고, 양수인으로서는 양도인의 협조가 필요합니다. 약정 단계에서 양도인이 어음을 인도할 의무, 분실 시 제권판결 절차에 협조할 의무, 위반 시 위약금을 공정증서에 함께 적어 두면 분쟁을 크게 줄일 수 있습니다.

자주 묻는 질문

Q. 공정증서로 어음 채권양도를 받았는데 어음이 없어도 어음금을 받을 수 있나요?

A. 어음법상 어음금은 어음을 제시하는 소지인에게 지급되고 지급과 동시에 어음을 회수하는 구조라서, 어음이 없으면 발행인이 지급을 거절할 정당한 근거가 있습니다. 어음금 청구가 어렵다면 양도인에게 어음 인도를 청구하거나 원인채권을 근거로 이행을 구하는 방향을 검토해야 합니다.

Q. 어음 뒷면에 배서가 없으면 양도가 아예 무효인가요?

A. 어음상 권리를 이전하는 정식 방식은 배서와 교부이므로 배서 없는 양도는 어음법이 예정한 이전 효과를 얻기 어렵습니다. 다만 양도 약정 자체가 무효인 것은 아니어서, 양수인은 양도인에게 배서·교부를 구하거나 원인채권 양도로서 효력을 주장하는 경로가 남아 있습니다.

Q. 양도인이 같은 어음을 다른 사람에게도 넘기면 어떻게 되나요?

A. 어음을 실제로 교부받고 배서의 연속을 갖춘 소지인은 어음법 제16조에 따라 적법한 소지인으로 추정되고, 악의 또는 중대한 과실이 없다면 어음을 반환할 의무가 없습니다. 먼저 증서만 받은 양수인은 어음을 취득한 사람에게 대항하기 어렵고, 양도인에게 책임을 묻는 데 그칠 수 있습니다.

Q. 공정증서가 있으면 바로 강제집행이 되나요?

A. 민사집행법 제56조 제4호의 요건을 갖춘 집행증서라면 판결 없이 집행이 가능하지만, 양수인이 집행하려면 승계집행문을 받아야 하고 승계를 증명서로 증명해야 합니다. 채무자는 이의신청이나 청구에 관한 이의의 소로 다툴 수 있으므로 집행이 곧바로 끝까지 진행된다고 단정할 수는 없습니다.

Q. 약속어음 청구권은 언제까지 행사해야 하나요?

A. 약속어음 발행인에 대한 청구권은 만기일부터 3년이 지나면 소멸시효가 완성됩니다. 배서인에 대한 청구권은 이보다 짧은 1년의 시효가 적용되므로, 어음 확보와 청구 일정을 함께 관리하는 것이 중요합니다.

Q. 어음 대신 원인채권으로 청구하면 어떤 점이 달라지나요?

A. 원인채권 청구는 어음 없이도 가능하지만 채무자에게 양도 통지를 하거나 승낙을 받아 대항요건을 갖춰야 하고, 채무자가 원인관계상의 변제·상계·해제 같은 항변을 주장할 수 있습니다. 어음채권에서는 선의의 소지인에게 인적 항변이 절단되는 것과 비교해 방어 범위가 넓어진다는 차이가 있습니다.

맺음말

약속어음은 증권과 권리가 결합된 유가증권이라, 공정증서로 채권양도를 했더라도 어음 자체를 배서·교부받지 못하면 양수인의 지위는 불안정합니다. 발행인이 어음 제시와 상환을 요구할 수 있고, 어음을 쥔 제3자가 나타나면 우선권 다툼에서 밀릴 수 있기 때문입니다.

이미 증서만 받아둔 상태라면 어음 인도 청구, 원인채권 경로, 승계집행문, 시효 관리를 서로 맞물려 설계해야 합니다. 어떤 경로가 맞는지는 공정증서의 문언과 어음의 현재 소재, 만기일에 따라 달라지므로 양도 약정서와 어음 사본, 통지 자료를 모아 권리관계를 먼저 점검해 보시길 권합니다.

조력이 필요하시면 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.