특정후견 받는 부모의 부동산 거래, 성년·한정후견과 달리 취소할 수 없는 이유 

부모님이 특정후견을 받고 있는데 그 상태에서 부동산을 팔았거나 샀다는 사실을 뒤늦게 알게 되면, 가족은 대부분 성년후견처럼 거래를 취소할 수 있으리라 생각합니다. 그러나 특정후견은 후견 유형 가운데 유일하게 본인의 행위능력을 제한하지 않는 제도라, 후견 심판이 있었다는 사실만으로는 거래를 취소할 수 없습니다. 취소 가능 여부는 후견의 이름이 아니라 법원이 심판 주문에서 무엇을 정했는지, 거래 당시 부모님의 의사능력이 어땠는지에 따라 갈립니다. 이 글에서는 특정후견이 성년후견·한정후견과 어떻게 다른지, 부모님의 부동산 거래를 되돌릴 수 있는 길이 어디에 남아 있는지 짚어보겠습니다.

법무법인 도모 강대현 대표변호사

---

특정후견이란 — 능력을 제한하지 않고 '후원'만 하는 제도

민법 제14조의2 제1항은 질병, 장애, 노령 그 밖의 사유로 인한 정신적 제약으로 일시적 후원 또는 특정한 사무에 관한 후원이 필요한 사람에 대해 가정법원이 특정후견의 심판을 한다고 정합니다. 핵심은 '후원'이라는 단어입니다. 성년후견과 한정후견은 본인의 법률행위 능력을 줄이는 제도이지만, 특정후견은 부족한 부분을 곁에서 돕는 데 그치고 본인의 행위능력은 그대로 둡니다. 그래서 병원 치료비 마련을 위해 부동산 한 채를 처분해야 하는 경우, 상속 재산 분할 협의 한 건을 마쳐야 하는 경우처럼 한시적이거나 특정한 일이 있을 때 이 제도를 씁니다.

제도 설계도 그에 맞춰져 있습니다. 제14조의2 제2항은 특정후견을 본인의 의사에 반하여 할 수 없다고 정하고, 제3항은 심판을 하는 경우 반드시 특정후견의 기간 또는 사무의 범위를 정하도록 합니다. 성년후견은 본인 의사에 반해서도 개시될 수 있고 기간도 따로 정하지 않는다는 점과 대비됩니다. 이처럼 본인이 동의했고 범위가 한정된 제도이므로, 법이 거래를 취소할 수 있는 권한까지 후견인에게 주지 않은 것입니다.

특정후견은 본인의 행위능력을 제한하지 않는 후원 제도다 — 그래서 후견 심판이 있었다는 이유만으로 부모의 부동산 거래를 취소할 수는 없다.

성년후견·한정후견과의 차이 — 취소권이 생기는 조문이 다르다

세 제도의 차이는 취소권의 근거 조문에서 가장 분명하게 드러납니다. 성년후견은 제10조 제1항이 "피성년후견인의 법률행위는 취소할 수 있다"고 정하고, 한정후견은 제13조 제4항이 한정후견인의 동의가 필요한 법률행위를 동의 없이 했을 때 취소할 수 있다고 정합니다. 반면 특정후견에는 이에 해당하는 조문이 없습니다. 제959조의8 이하의 특정후견 규정에는 보호 조치와 후견인의 선임, 대리권 수여만 있을 뿐, 피특정후견인의 법률행위를 취소한다는 문장이 아예 존재하지 않습니다.

• 성년후견 — 법률행위 원칙적 취소 가능(제10조 제1항). 일용품 구입 등 일상 행위는 취소 불가(제10조 제4항).

• 한정후견 — 법원이 정한 동의 필요 행위를 동의 없이 하면 취소 가능(제13조 제4항).

• 특정후견 — 취소권 규정 없음. 본인은 부동산 매매도 스스로 유효하게 할 수 있음.

• 공통 — 세 제도 모두 가정법원 심판으로 개시되고 후견등기부에 공시됨.

그래서 같은 '후견 받는 부모'라도, 성년후견 개시 후 부동산을 판 경우와 특정후견 중 판 경우는 결론이 정반대가 됩니다. 앞의 경우는 후견인이 취소권을 행사해 거래를 되돌릴 여지가 크지만, 뒤의 경우는 매매계약 자체가 처음부터 유효합니다. 가족이 후견 유형을 확인하지 않고 '후견 받는 분이 한 거래니 무효'라고 상대방에게 주장하면 오히려 역으로 이행 청구를 당할 수 있습니다.

특정후견인이 가진 권한 — 대리권은 심판 주문에 적힌 만큼만

특정후견인은 선임되기만 하면 부모의 재산을 전반적으로 관리하는 것이 아닙니다. 민법 제959조의9 제1항은 가정법원이 제959조의8의 보호 처분으로 피특정후견인을 후원하거나 대리할 특정후견인을 선임할 수 있다고 정하고, 제959조의11 제1항은 후원에 필요하다고 인정할 때 법원이 기간이나 범위를 정해 특정후견인에게 대리권을 수여하는 심판을 할 수 있다고 정합니다. 즉 대리권은 심판 주문에 구체적으로 적힌 사무에 한정됩니다. 주문에 '부모 소유 서울 소재 아파트의 매도'라고 적혀 있으면 그 처분만 대리할 수 있고, 다른 부동산이나 예금 인출은 권한 밖입니다.

이 때문에 부동산 거래가 문제 될 때는 두 가지를 나누어 봐야 합니다. 부모님이 직접 한 거래라면 앞서 본 대로 취소권이 없습니다. 반면 특정후견인이 대리해서 한 거래라면, 대리권 수여 심판의 범위 안인지가 쟁점이 됩니다. 범위를 벗어난 대리행위는 권한 없는 대리, 즉 무권대리에 해당해 본인(부모님)에게 효력이 미치지 않을 수 있고, 이때는 취소가 아니라 효력 부인의 문제가 됩니다. 한편 제959조의11 제2항에 따라 법원은 대리권 행사에 가정법원이나 특정후견감독인의 동의를 받도록 명할 수도 있어, 이 조건을 어긴 경우도 심판 주문과 대조해야 합니다.

취소가 막힐 때 남는 길 — 의사능력 흠결로 인한 무효 주장

특정후견 상태에서 취소권이 없다고 해서 거래가 되돌릴 수 없는 것은 아닙니다. 법률행위를 하려면 자기 행위의 의미와 결과를 합리적으로 판단할 수 있는 의사능력이 있어야 하고, 판례와 학설은 의사능력이 없는 상태에서 한 법률행위를 무효로 봅니다. 특정후견을 받았다는 사실과 거래 당시 의사능력이 있었는지는 서로 별개의 문제입니다. 후견 개시 사유가 '정신적 제약'이라 해도, 그 정도가 의사능력 상실에까지 이르렀는지는 거래 시점을 기준으로 개별적으로 따집니다.

이 주장을 하려면 증명 책임이 무효를 주장하는 쪽에 있다는 점이 가장 큰 부담입니다. 법원은 후견 심판 과정의 의사 감정서, 거래 시점 전후의 진료 기록, 치매 진단 시기와 검사 점수, 인지 기능 평가 결과, 거래 내용의 합리성을 종합해서 판단합니다. 예를 들어 시세보다 현저히 낮은 가격에 단기간에 처분했다거나, 거래 직전 입원·약물 치료 기록이 있다면 의사능력 부재를 뒷받침하는 정황이 됩니다. 반대로 거래 전후에 은행 업무와 일상 대화를 문제없이 해냈다는 자료가 있으면 불리해집니다.

• 거래 시점 전후 6개월 안팎의 진료기록·처방 내역 확보.

• 치매 진단서, 인지 기능 검사(MMSE 등) 결과 등 의학적 증거.

• 후견 심판 당시 법원에 제출된 감정서 사본.

• 매매가격과 시세 비교 자료, 거래 경위·참석자 정리.

사기·강박·착오로 취소할 수 있는지 — 후견과 무관한 일반 취소사유

특정후견이라는 이유로 취소할 수 없다 해도, 법률행위에 일반적으로 적용되는 취소 사유는 그대로 살아 있습니다. 민법 제110조는 사기나 강박에 의한 의사표시를 취소할 수 있다고 정하고, 제109조는 법률행위 내용의 중요 부분에 착오가 있을 때 취소할 수 있다고 정합니다. 노령의 부모를 상대로 허위 투자 이야기로 부동산을 넘기게 했다면 사기에 의한 취소를, 위협적인 분위기에서 서명하게 했다면 강박에 의한 취소를 검토할 수 있습니다. 사기·강박 취소는 추인할 수 있는 날부터 3년, 법률행위를 한 날부터 10년 안에 해야 하는 기간 제한이 있으므로 시점을 놓치지 않아야 합니다(민법 제146조).

또 한 가지는 제104조의 불공정한 법률행위입니다. 상대방이 부모의 궁박, 경솔 또는 무경험을 이용해 현저하게 공정을 잃은 대가로 거래했다면 그 법률행위는 무효가 됩니다. 판단력이 떨어진 고령자의 부동산을 시세보다 크게 낮은 가격에 매수한 경우가 전형적입니다. 특정후견을 받게 되었다는 사정은 이러한 사유를 입증하는 간접 자료로 활용될 수 있습니다. 후견 심판이 취소권의 근거가 되지는 않지만, 판단 능력이 약해져 있었음을 보여주는 증거로는 의미가 크기 때문입니다.

이미 소유권이 넘어갔다면 — 등기와 제3자 문제

거래를 다툴 때는 부동산 등기가 어디까지 진행되었는지가 결과를 좌우합니다. 매매계약만 체결되고 소유권이전등기가 아직 되지 않았다면 이행을 거절하거나 계약 무효 확인을 구하는 방식으로 대응할 수 있습니다. 이미 소유권이전등기가 마쳐졌다면 무효·취소를 이유로 말소등기 청구 또는 진정명의회복을 위한 소유권이전등기 청구를 해야 하고, 그 전에 처분금지가처분으로 등기를 묶어두는 것이 급합니다. 매수인이 곧바로 제3자에게 되팔거나 담보를 설정해 버리면 회복이 어려워지기 때문입니다.

제3자 보호 규정도 알아두어야 합니다. 의사능력 흠결에 따른 무효는 선의의 제3자에게도 주장할 수 있다는 것이 일반적인 설명이지만, 사기에 의한 취소는 민법 제110조 제3항에 따라 선의의 제3자에게 대항할 수 없습니다. 따라서 어떤 사유로 다투는지에 따라 이미 처분된 부동산을 되찾을 수 있는지가 달라집니다. 다툼이 예상되면 소제기 전에 등기부등본을 수시로 확인하고, 가처분 신청 시 어떤 청구권을 피보전권리로 삼을지부터 정해야 합니다.

앞으로 부모의 부동산을 지키는 방법 — 후견 유형 재검토

부동산 거래가 반복되어 문제가 된다면 현재의 특정후견 자체가 부모님의 상태에 비해 가벼운 것은 아닌지 점검해야 합니다. 민법 제14조의3 제1항은 가정법원이 피특정후견인에 대해 성년후견개시의 심판을 할 때 종전의 특정후견의 종료 심판을 한다고 정하고, 같은 조 제2항은 한정후견개시의 경우도 같다고 정합니다. 즉 부모님의 상태가 악화되었다면 한정후견이나 성년후견으로 바꿔 청구할 수 있고, 이때는 취소권이라는 보호 장치가 새로 생깁니다.

유형 변경 청구는 본인, 배우자, 4촌 이내의 친족, 후견인, 검사 또는 지방자치단체의 장이 할 수 있습니다(제9조, 제12조 참조). 법원은 의사의 감정 결과를 토대로 사무처리 능력의 정도를 판단하므로, 최근의 진단서와 감정 자료를 미리 준비해야 합니다. 변경 전이라도 특정후견 심판 단계에서 부동산 처분 같은 위험한 행위에 대해 제959조의8의 보호 처분과 대리권 수여를 구해 거래 창구를 후견인으로 일원화하면, 부모님이 혼자 거래해 생기는 위험을 줄일 수 있습니다.

자주 묻는 질문

Q. 특정후견을 받는 부모님이 한 매매계약을 후견인이 취소할 수 있나요?

A. 특정후견에는 성년후견(제10조)이나 한정후견(제13조 제4항)과 같은 취소권 규정이 없어, 후견인이라는 지위만으로 거래를 취소할 수 없습니다. 다만 거래 당시 의사능력이 없었다면 무효를 주장할 수 있고, 사기·강박 같은 일반 취소사유가 있다면 이를 근거로 다툴 수 있습니다.

Q. 특정후견인이 부모님 대신 집을 팔 수 있나요?

A. 특정후견인에게 대리권을 수여하는 심판(제959조의11)이 있고 그 범위에 해당 부동산 처분이 포함된 경우에만 가능합니다. 심판 주문에 적힌 사무와 기간을 벗어난 대리행위는 권한 없는 대리가 되어 부모님에게 효력이 없을 수 있습니다.

Q. 후견 심판문에는 어디서 무엇을 확인해야 하나요?

A. 가정법원의 심판서에서 후원 유형, 특정후견의 기간 또는 사무의 범위, 대리권 수여 여부와 그 범위를 확인합니다. 후견등기사항증명서로도 후견 종류와 후견인의 권한 범위를 조회할 수 있습니다.

Q. 의사능력이 없었다는 걸 어떻게 증명하나요?

A. 거래 시점 전후의 진료기록, 치매 진단 및 인지검사 결과, 후견 심판 당시의 감정서, 거래 가격과 경위의 불합리성을 종합해서 입증합니다. 증명 책임은 무효를 주장하는 쪽에 있어 거래 직후 기록을 확보하는 것이 중요합니다.

Q. 이미 매수인이 제3자에게 되팔았다면 되찾을 수 없나요?

A. 어떤 사유로 다투는지에 따라 다릅니다. 의사능력 흠결에 따른 무효는 선의의 제3자에게도 주장할 수 있다는 것이 일반적인 설명이지만, 사기 취소는 선의의 제3자에게 대항할 수 없어(제110조 제3항) 어렵습니다.

Q. 특정후견을 성년후견으로 바꾸면 이미 한 거래도 취소할 수 있나요?

A. 아닙니다. 성년후견 개시 이후의 법률행위부터 취소권이 생기고, 개시 이전에 유효하게 이루어진 거래는 그대로입니다. 그래서 이미 지난 거래는 의사능력 흠결이나 사기 같은 별도 사유로 다퉈야 합니다.

맺음말

특정후견은 부모님의 행위능력을 그대로 두고 필요한 사무만 돕는 제도이므로, 후견 심판이 있었다는 이유만으로 부동산 거래를 취소할 수는 없습니다. 취소권은 성년후견(제10조)과 한정후견(제13조 제4항)에만 있고, 특정후견 상태의 거래는 의사능력 흠결로 인한 무효나 사기·강박·불공정 법률행위처럼 별도의 사유를 증거로 입증해야 되돌릴 수 있습니다.

거래가 이미 이루어졌다면 시간이 가장 중요합니다. 의료 기록과 거래 자료를 확보하고, 등기부 상태를 확인해 처분금지가처분 같은 보전 수단을 먼저 검토하며, 필요하다면 후견 유형 자체를 재검토하는 순서로 움직이시길 권합니다. 가까운 수원지방법원 가사 절차나 부동산 소재지 사정이 얽힌 사안이라면 서류를 갖춰 개별적으로 상담받아 보시기 바랍니다.

조력이 필요하시면 강대현 대표변호사에게 연락주십시오. 신속히 도와드리겠습니다.

의뢰인을 위한 최선의 전략을 끊임없이 고민합니다.